性贿赂的三维考察

文/郑旭江 华东政法大学刑法研究中心

性贿赂的三维考察

文/郑旭江 华东政法大学刑法研究中心

从应然层面出发，性贿赂应该被涵盖在贿赂的范围

首先，一个行为之所以进入立法者特别是刑事立法者的视野，往往是由于其本身所具有的普遍性和危害性。顾名思义，性贿赂即是将性当做“贿赂”，借此讨好和笼络掌握权力的官员，是传统贿赂手段“权钱交易”到现代贿赂形式“权色交易”的发展和畸变。近年查处的贪腐高官中，从陈希同、成克杰、胡长清到王守业、李宝金、邱晓华，再到庞家钰、雷政富、刘志军等人，鲜少有人能在收受财物滥用职权的同时不沾染性贿赂，甚至在有些时候，性贿赂反而是真正摧毁官员道德自律和理智防线的最终武器。“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍……查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇”。

其次，性的私密性不足以成为排斥刑法介入的理由。性贿赂入罪的反对者认为性行为作为人类最私密的行为之一，正常的成年人应对此具有处置自己身体包括性的权利，哪怕处置不当，也属于道德加以调整的范畴，理应排斥刑法的越界参与。但是，反对者在强调道德、尊重个人选择的同时，却忽略了性贿赂所涉及当事人的特殊身份和地位。性贿赂的受贿者往往都是掌握权力的官员，其在享有较高社会地位较大公共权力的同时也必须做出与普通民众有所不同的牺牲。

这种享有和牺牲共同缔造了权利和义务的一致性和平等性，换言之，官员的道德标准和隐私待遇，理应跟被领导的普通民众有所区别。美国国会早在1966年和1976年就分别通过了著名的《信息披露法》和《阳光下的政府法》，分别赋予普通民众最大的知情权和政府官员最小的隐私权，而我国也信奉“阳光是最好的防腐剂”，大力推进阳光政府，实施颁布《政府信息公开条例》等措施。可见，基于民主国家民众对政府官员的一般要求，性的私密性在面对代表民众处理公共事务的官员时并不足以成为排斥法律进入的理由。

最后，性贿赂已经超越道德的边界进入了刑法可及之地。作为所有法律的法律，刑法在道德和其他法律能够应对的时候不应加以介入，但诚如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。道德只能规制有道德之人，当“卑鄙成为卑鄙者的通行证，高尚成为高尚者的墓志铭”，道德也就成了弱者自卫的武器，而沦为强者摆弄的玩具。更何况，性贿赂的普遍性也大大削弱了受贿者在道德维度上的谴责，从而让道德的审判成为无关痛痒的语句。性贿赂的曝光只是起到拔出萝卜带出泥的效果，现实中其他纪律、法律对性贿赂的规制实际上无能为力。

从实然层面，性贿赂入罪回应贿赂犯罪已有规定

首先，性贿赂入罪在我国的历史和现实中早有成例和趋势。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为“意见”）厘定了“特定关系人”的范围，指出特定关系人是与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。情妇（夫）在司法解释中的出现表明基于贿赂犯罪的现实情况，有必要将官员私生活当中的情妇（夫）纳入到刑法规范的视野，为性贿赂入罪留出了余地。

在对受贿罪的“财物”解释上，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（（以下简称为“纪要”）将股票这一价值变化的投资凭证当做“财物”，突破了原先对财物的形体和价值认识；“意见”更是将收受干股、挂名领薪、委托理财等新形式囊括其中，特别是对收受财物却未办理权属变更情况的规定，强调了受贿者实质上享受贿赂却不在法律上拥有财物的情形，与性贿赂的服务属性有相通之处。

从国际反腐败的经验和潮流上分析，性贿赂入罪是未来长期反腐斗争的必然要求。有别于我国刑法第三百八十五条受贿罪对受贿对象即财物的规定，《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将贿赂界定为“不正当好处”。日本、德国的刑法或案例认为贿赂是指能够满足人所需要的一切“利益”。英美刑法也通常根据案情将贿赂作扩大解释，如《美国法典·刑事法卷》第201条规定：“公务员接受任何有价值的东西的，构成受贿罪”，而对“价值”的理解则采取“主观说”来涵盖财物、服务以及其他“利益”在内。

回溯中国大陆地区“规定”、“纪要”和“意见”对贿赂罪范围的认定脉络，展望国际范围内对贿赂罪“利益”或“价值”的扩大解释，我们可以发现有关贿赂方面的刑事规范在面临变动不居的社会现实时一直在与时俱进地演化更新。从长远观之，性贿赂入罪是大势所趋、不容阻挡的立法潮流。

从制度层面，通过立法完善应对司法实践需要

首先，立法技术能够很大程度上解决性贿赂入罪所遭遇的定罪和量刑问题。性贿赂入罪面临司法实践中性贿赂“定性难”、“取证难”、“计算难”等一系列司法技术问题。如果不能解决好性贿赂入罪的实际操作困难，即使性贿赂入罪也将沦为一纸空文而有损法律的威严和效力。

“定性难”是指司法工作者如何区分“两相情愿”的男女之情和“有所图谋”的“权色交易”；“取证难”是指如何在比“权钱交易”更显隐秘的“权色交易”中获取证明案件性质的包括口供在内的其他证据；而“计算难”则指如何制定性贿赂入罪与否的标准，是按照性贿赂的人数、次数、时间还是同类行为一般市场的价格。

性贿赂究其行为模式而言，同财物型贿赂并无本质的不同，只不过一个是以“人”易“物”，一个是以“物”易“物”，同样具有交易性。性贿赂中的“人”究其本质而言也就成了一个物化的人，其性权利也就能够被量化。在这个意义上，性贿赂“定性难”的问题可以得到初步解决，若是两人基于感情发生性行为，则不应该在之前和之后存有“交易行为”。受贿者若是利用职务便利为行贿者谋取不正当利益，则可以通过司法推定的方式认定其性行为具有性贿赂的性质。

其次，性贿赂入罪并不意味着必然违反刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法基于第二次规范属性，在没有可代替刑法的其他适当方法时才能具有介入的正当性，意味着要用最小的司法资源取得最大的司法效果。具体到性贿赂入罪，在考察道德已经无法解决普遍而危害的性贿赂行为时，我们才需论证性贿赂入罪不至于造成司法资源的浪费和虚掷。

在借鉴刑法当中司法推定进行性贿赂定性后，“取证难”和“计算难”不至于形成难以克服的司法障碍。任何犯罪都或多或少地存在“举证难”问题，财物型贿赂的方式随着反侦察能力的提高也变得日益隐秘和多样，就如性贿赂一样，财物型贿赂也经常出现只有受贿者和行贿者在场的情形。性贿赂之所以成立就意味着在受贿者接受性服务之前或之后会利用职务之便为行贿者进行利益输送，凡有利益，皆有痕迹，这种举证也就和财物型贿赂没有本质的区别。而更为吊诡的是，难以被发现被举证的性贿赂却常常以情妇举报、微博爆料、视频流传等方式为财物型贿赂的查处提供了线索，不得不让人反思为何情妇反腐风起云涌。

针对“计算难”的问题，性贿赂在犯罪案件中具有两种模式：一种是直接型性贿赂，行贿者即是性的提供者；另一种是间接型性贿赂，行贿者雇佣其他人来提供性服务。在间接型性贿赂当中，行贿者支付财物雇佣他人为受贿者提供性服务，与直接送出等额财物让受贿者接收再去获取性服务并没有本质的不同，因而，这种性贿赂的计算方式可参照行贿者的雇佣金额。在直接型性贿赂当中，我们可以选择由法官参考性贿赂的人数、次数、时间以及一般市场的价格来计算已经被物化的性服务本身所等值的金额，也可以在司法推定认定性贿赂的基础上参照受贿者为行贿者谋取的可供量化的不正当利益来认定性贿赂的价值。

性贿赂入罪并不代表要对性贿赂进行单独设罪，考虑到受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪是一个体系，各自具有处罚的规定，单独设罪会造成立法上的重复和繁琐；也为了保证刑法本身的稳定性，妥当的做法是视其为贿赂的一种方式，以立法解释的方式将贿赂罪相关条文中“财物”扩大解释为包括“物化的性”或者把财物修改为“利益”，这样一来既能回应性贿赂入罪的需要，也能防止对刑法典的大动干戈违反刑法本身所具有的谦抑性。