性、权力与犯罪

文/薛进展 华东政法大学教授

性、权力与犯罪

文/薛进展 华东政法大学教授

性贿赂是否应当犯罪化的争论至今已有17年，随着近些年一系列官员“艳照门”事件，情妇加入反腐大军，情色交易事件不断曝光，一些官员（如原铁道部部长刘志军、原重庆市北碚区区委书记雷政富）的腐败犯罪涉及性贿赂，却未被提出指控的情况频发，再度引发舆论对性贿赂入刑问题的关注。

结合性贿赂行为的现实，笔者认为，有必要从性贿赂入罪是否具有正当性；性贿赂入罪是否具有刑法规制的必要性；贿赂入罪是否具有可操作性三个基础方面来论证性贿赂犯罪化。

是否具有正当性

根据实践中的情况，性贿赂表现为两种：第一，请托人出资雇用他人与受托人的公务人员发生性关系；第二，请托人与受托人的公务人员直接发生性关系。

第一种情况属于典型权钱交易，且存在实际出资数额，以贿赂犯罪论处应当没有多大的障碍，如：请托人代替受托人支付嫖资、提供嫖娼场所与卖淫女、包养情妇（情夫）费用的；请托人直接向他人支付费用，安排其为受托人提供性服务的；行贿人与受贿人共同在非法娱乐场所进行嫖娼，前者支付所有娱乐费用的；请托人所在公司为了谋取商业利益，要求女性员工向国家工作人员提供性服务，并通过金钱等好处予以补偿的等等。

第二种情况属于权色交易。基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈，涉及性贿赂入刑选择问题——是否需要设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚。

传统职务犯罪理论与实务中的代表性观点认为，作为道德败坏的性贿赂入罪模糊了刑罚与道德的界限，故刑事立法不应当对性贿赂进行犯罪化。

犯罪化必须具有正当的道德基础，道德规范限制了犯罪化（除罪化）的范围与进程。因此，刑法介入性贿赂规范控制领域，首先应当考虑性贿赂行为在道德上的劣质性与可谴责性。当然，这仅是犯罪化必要性考察过程中最原始的合理性证成环节。

性贿赂行为的关键在于，权力滥用的表现形式不仅表现为“权力寻租”，而且凸显为“权力猎色”。针对具有特定偏好倾向的权力者而言，性对权力的腐蚀性具有不可替代性，金钱的诱惑无法超越性的诱惑。甚至部分腐败者迷恋金钱的原动力落位于对性诱惑的迷恋。性对权力者及权力运行的高度控制是人的本能所决定的历史和现实。

毋庸置疑，性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了职务行为与性行为之间的对价关系。

因此，在刑法对于超越夫妻关系的自愿性行为的容忍度不断提高的条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背，而在于遏制为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。

是否具有刑法规制的必要性

反对性贿赂犯罪化的一种典型论据是，刑法不仅是扬善手段，更是社会防卫手段的极端表现，在性贿赂入罪问题上，应当坚持最后一道防线的谨慎性。作为最后正义诉求手段的刑法当然应当秉持谦抑性、被动性与自制性。然而，我们不能忽略的是，刑法谦抑的前提是耗尽前置性正义诉求手段。

就当前的社会现实而言，权色交易已经严重影响到权力的正当运行以及普通民众对权力纯洁性的信仰与尊重。在众多事前预防机制与事后惩罚措施效果不明显的情况下，是否已经有充足的理由考虑通过性贿赂犯罪化的终极手段进行规范干预？答案应当是肯定的。

从权力结构的角度分析，国民以放弃自力救济为代价，换取国家权力公正运行所提供的福祉和保护，以放弃正义论上先在性的复仇权为代价换取国家代表受害公民对权力滥用者实行刑罚惩处。因此，通过国家刑罚权，从严治理权色交易等腐败行为，是国家对公民应有承诺的兑现，瞻前顾后且应对不及的性贿赂犯罪化进程，将会给民众带来失望而非认同。

性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求的行为。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。

对于通过性诱惑以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。至于不正当性行为本身，法律观念上的谴责是处于第二位的。

在二十多年前查处的腐败案件中，除少数经济比较发达的地区外，有情妇的腐败官员是少数；而近年来所揭露的官员腐败案件中，没有情妇的，没有情色交易的却是少数。以至于社会上流行的一种较为夸张的说法是，每一个倒下的官员背后都有一个或者多个女人。虽然不一定都涉及性贿赂，但性贿赂发生的比例之高，而刑法之无能为力，已经形成强烈的反差对比。

性贿赂的泛滥现实，充分印证刑法之外的各种社会管理手段（包括道德和行政手段，法律和非法律的手段），对于性贿赂的管控和遏制已经起不到任何实际作用。因此，作为人类社会所依赖的社会防卫的最后手段——刑法的介入势在必行，如同醉酒驾驶行为的泛滥必须而且只能用刑法来规制是同样的道理。

是否具有刑法的可操作性

基于性贿赂对社会的危害，以及性贿赂的泛滥，相信性贿赂入罪在观念层面应该能够得到共识。反对性贿赂入罪的观点所担忧的是性贿赂在立法技术上难以设置，对性贿赂难以按量处罚，甚至还可能涉及界限难分、难以取证和法院自由裁量权的扩张。

诚然，认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实。

但是，此类刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题？答案应当是否定的。在刑法分则四百多条罪名中，充斥着难以在现实生活中量化的标准，这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。

因此，对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，应当通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以此保证刑法规范不被虚置。

“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。

笔者认为，立法以抽象的语词管控社会行为，司法解释以具体实在的量化标准充实立法的管控空间，这是我国几十年来行之有效的立法与司法解释结合的模式。立法的完美，只能是一种追求和期盼。设置刑法，是对既往行为提出规范化解决的基本规则，从其制定起就滞后于当前现实的发展情况。而司法认定，是运用实体刑法规范对当前各类涉案行为做出罪质判断与罪量分析，是司法权威的权力来源与刑法解释的技术保证支撑下的能动性活动。

因此，担心性贿赂的立法技术层面难以设置、性贿赂难以界定，导致自由裁量权的扩张，根本上是对立法不切实际的完美追求和对我国司法解释智慧的无理质疑。

至于一些观点所担忧的取证难的问题，无非是认为性关系很难查证，但笔者认为，这也同样不应该成为性贿赂犯罪化的障碍。因为性贿赂的犯罪化，刑法所要规制的是从事公务人员利用职务的便利通过为他人谋取利益而获取她（他）人的色情服务，或者说是“权色交易”，所要证明或者认定的也仅仅是是否存在权与色的交易而已，无需对性行为发生的时间、地点、场合以及性行为的具体细节本身加以证明。客观地说，这种取证的难度绝不会高于两人之间的财物往来的财物贿赂。在已经能够侦破如此之多的财物贿赂犯罪的前提下，侦破性贿赂、证明性贿赂应该不会有更大的障碍。

最后，还需要强调的是，主张性贿赂入罪，并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化，都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置，层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。

性贿赂犯罪化，并不意味着“一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”，是对腐败犯罪惩防体系的完善，而非放弃作为最后公权介入的刑法所应当时刻秉持的谦抑。