刍议洗钱概念的非罪化界定——基于保险洗钱行为的分析

熊海帆 罗晓芹

目前，社会上一直存在大量带有洗钱特性但又不完全符合洗钱定义的非正常行为，它们严重危害着经济社会，却无法纳入反洗钱的制度体系加以打击和预防。究其原因，主要因为我国对洗钱概念的法律界定 (包括《反洗钱法》对洗钱的定义)是依据《刑法》做出，换言之，洗钱行为等同于洗钱犯罪，那些不满足洗钱罪要件的行为也就不能认定为洗钱。上述状况尤其存在于保险行业，许多保险洗钱行为难以有效治理，学界却鲜有研究涉足于此。所以，本文从洗钱与洗钱罪之概念辨析入手，基于保险领域的洗钱行为分析，讨论对洗钱概念从经济意义上做“非罪化”拓展的必要性与可行性。

一、“洗钱”与“洗钱罪”之概念辨析

理论上，探讨洗钱的概念应将其视为一个复杂系统，剖析这个系统的各个构成要素有助于更加清晰地看出洗钱行为与洗钱犯罪的不同之处。总体而言，洗钱概念的要素可以分为主观与客观两大类，前者又包括洗钱的主体和洗钱的主观心理两个要素，后者包括洗钱的客体、洗钱的对象、洗钱的行为与洗钱的结果四个要素。洗钱的主体就是指洗钱者或从事洗钱活动的法人或自然人;洗钱的主观心理涉及两个方面:一是洗钱主体的目的和动机，二是洗钱主体出于故意还是过失。洗钱的客体系指洗钱行为所影响到的社会政治经济关系，在刑事立法中涉及到洗钱罪的归类问题;洗钱的对象，是指洗钱主体想要隐瞒或掩饰的标的物;洗钱的行为，包括洗钱的程序、手段和途径等内容，即通常所说的“洗钱方式”，又可从洗钱的行为性质和洗钱的行为表现两方面考察;洗钱的结果首先是指清洗的目的实现与否，即洗钱已遂或未遂的状态，其次是指资金清洗完毕以后的表现形式。根据以上的要素分解，洗钱概念主要可以作如下的类别划分 (参见表1)。

表1 洗钱概念的不同划分

传统上所理解的洗钱概念，一般能够同时容纳主动洗钱与被动洗钱、直接洗钱与间接洗钱、抽象洗钱与具体洗钱等含义，但几乎都仅仅指的狭义上的“黑钱洗白”。例如，国际著名的反洗钱组织“金融行动特别工作组”(FATF)所定义的“洗钱是处置犯罪收益以掩饰其非法来源的过程”〔1〕即为典型。那么，“白钱洗白”为何可以归为洗钱的范畴呢?一方面，从语义上讲，“洗钱”这一专有词汇得以产生的关键点有两个，符合这两点即可称为洗钱。一是在于“洗”，即洗钱的行为要素必须具备，一定要有各种繁杂的、反复倒腾的、类似于物品清洗的资金运作过程;二是在于“白”，即洗钱的目的要素必须具备，不管最终的行为动机如何，清洗的直接目的都是要让其看似合法、表面变“白”。就是说，被清洗的对象本身是“黑”是“白”并不重要，只要它们能够被投入清洗系统实施复杂运作，并能最终表现为“白”即可。另一方面，更为重要的是，以保险洗钱为代表的许多行为特别符合“白钱洗白”的特征，不引入广义洗钱的概念就难以涵盖这一类的洗钱行为。

至于对洗钱犯罪的界定，则要取决于具体的刑法规定，遵从所谓的“罪刑法定”原则。对此，不同国家或地区的立法差异却很大 (参见表2)。

表2 国际上对洗钱犯罪的不同法律规定简况

其中，我国对洗钱罪的认定是相对狭窄的。例如，一些国家和地区规定上游罪犯可同时成立洗钱罪，过失行为也可触犯洗钱罪，以及洗钱罪的对象包括一切犯罪收益等，而我国的洗钱罪属于目的犯，〔2〕因为《刑法》规定洗钱者须存在掩饰或隐瞒违法所得及其所生收益的特定目的方才构成该罪，意味着那些以牟利为主要目的的清洗行为被排除在洗钱罪之外。也就是说，我国规定的洗钱罪大致对应表1中的被动洗钱和狭义洗钱，而不包括主动洗钱和广义洗钱。由此不难理解，保险领域大量的洗钱行为缘何可以不受反洗钱制度体系的束缚，盖因当前法律法规对洗钱概念的界定存在不足所致。

二、对保险洗钱行为的具体分析

(一)保险洗钱的主要方式

从抽象洗钱的角度来看，保险洗钱仍然要经过放置、分层和归并三个环节。①根据“金融行动特别工作组”(FATF)的解释，“放置”是洗钱的初始环节，又叫做“浸泡”，就是把清洗对象投入清洗系统的过程;“分层”也称为“离析”或“洗涤”，是洗钱的第二个环节，即通过多层次、多渠道、多回合的资金转移或交易使其路径和所有权尽可能的模糊;“归并”也叫做“甩干”，是指被清洗的资金在经过分层阶段之后最终汇集起来并重新进入 (合法或非法的)经济体系。而从具体洗钱的角度考察，保险洗钱可归纳为以下几种方式:

1.通过异常投保

以洗钱为目的的异常投保行为，主要包括超额交费与第三方交费两种方式。前者是指，投保人在订约时明显超额支付保险费，随即要求返还超出部分，取得保费发票和现金退款;或者，投保人不用现金，而是通过开户银行转账支付超额保费，待“发现”以后要求保险公司用现金或支票退款。后者是指，交纳保费的是与投保人没有明显关联的另一人或多人 (甚至是境外账户)，将来再借助退保等形式实现资金归并。有些时候，上述两种方式还可混合使用。

2.通过不良退保

所谓不良退保，是指投保方非合理性 (例如并非面临财政困难)的解约退保行为，已构成最主要的保险洗钱方式之一，洗钱者不惜付出一定的退保手续费。寿险退保洗钱中，由于保单的期限一般很长，投保人却在合同生效不久即要求解约，所以通常称为“长险短做”。其中，利用团体人寿保险来实施的退保洗钱常常称为“团险个做”，即名义上是团体集中投保一份寿险，实质上却是各个被保险人迅速分散退保以达到资金清洗的目的，实质上采用的是常见的“拆零交易”的洗钱手法。运作当中，相关投保单位的员工往往并不知晓有此次保险交易，而全由实际的决策者所操控。业内共知的牵涉到平安保险的“世都百货案”，〔3〕主谋者就是按照上述的退保手法进行的“洗钱”或“洗单”，退保资金进入了指定的私人账户。对于一些尚未领到团险牌照的合资寿险公司，则采用“个险团做”的手法参与洗钱，其做法是同时承保多份名义上的个人寿险，然后即刻允许投保方集中退保，从而完成清洗过程，属于变通或升级的退保洗钱。

3.通过变更保险合同

一方面，保险合同的主体可以变更，这构成保单的转让行为，但其中暗含着洗钱的风险。例如，许多承保了年金保险的公司都曾遇到过投保人 (或被保险人)要求将年金受领人变更为无关第三方的情况，而这些无关第三方恰恰就可能是有关文献中提到的“受益权人” (beneficial owner)②此处所谓的“受益权人”是指“最终拥有或控制客户的自然人，以及/或者以自己名义进行交易的人”，“还包括对法人或相关安排行使最终有效控制权的人”，参见“金融行动特别工作组” (FATF)的“反洗钱40条建议(2003)”的术语汇编 (glossary)。，即躲藏在幕后的洗钱操控者。

另一方面，保险合同内容中的保险金、保险费等条款可以变更，也能达到资金清洗的目的。例如，犯罪分子可以打着合法变更保费交纳方式的幌子频繁地、不定额地交替使用现金和票据交纳保费，持续地、小额地将非法所得投入保险行业;另外，保险金额及领取方式的变更，也大大便利了资金归并的实现。当前，国内日益繁荣的投资分红类、投资联结类和“万能寿险”类等新型保险产品，都属于暗藏上述洗钱通道的高危险种，因为这些险种中保费交纳方式、保险金额高低及其领取方式都灵活可变。

4.通过请求保险金

首先，许多团体年金保险允许采取“趸交即领”(一次性交费，合同一生效即开始领取保额)的形式，是业内公认的常见洗钱手段，资金归并最为便捷。其次，人寿保险中常用的“期交期领”(即分期交费、分期领取保额)或“期交趸领”(即分期交费，延期一次性领取保额)等履约方式，也可能成为洗钱工具，只是与“趸交即领”相比较，花费的时间更长一些。第三，现代人寿保险契约提供有保额和红利给付选择权条款，熟悉此项条款的洗钱者可以根据实际情况灵活选择保额及红利领取方式来清洗资金，并且，投保方往往会要求保险人将保额或红利支付给无关第三方，或者要求领取现金。第四，保险金请求中不排除有欺诈索赔的情形，这可与洗钱过程合为一体。央视《今日说法》曾报道，一个专门盗抢机动车的团伙，采取将赃车伪造新身份后投保，然后故意制造保险事故再向保险公司索赔的手段以漂白“黑钱”。

5.通过保单质押贷款

操作过程主要是，投保人申请保单质押贷款后故意逾期不还，听任保单失效直至终止，所获贷款金额作为“清洗”的成果。有时候，该洗钱手法的变异版本为:投保人自己申请贷款，但要求保险公司打款至第三方账户;或者等贷款期满之后由第三方代为还款。这个代为还款的第三方，可能就是前述的“受益权人”。而第三方代还款的操作方式相当于调整了资金清洗的先后环节，即获取贷款时是先“归并”，归还贷款时是后“放置”，洗钱参与者私下再完成彼此间的交割清算，保险公司则被动地成为了洗钱的中介。

6.通过购买“地下保单”

“地下保单”特指港澳地区的保险机构通过隐秘的方式向内地居民非法销售的境外保单，属于世贸组织所定义的“跨境交付”，其本质是一种服务走私。而借助“地下保单”交易是我国当前比较另类的洗钱方式，它与通过“地下钱庄”洗钱的手段相似，都是境内洗钱者经过地下金融渠道把资金转移出境，即在境内先放置、然后越境分层、最后境外归并。有时候，甚至资金流动直接借助的就是“地下钱庄”。联合国毒品和犯罪问题办公室 (UNDOC)曾总结道，经济体系中“非法服务性”商品占有形商品的比例越高，实施洗钱行为越容易，〔4〕应当说“地下保单”即属于此种情况。

7.通过设立保险中介公司

通过设立保险中介公司来清洗资金，是现在比较“时兴”但又普遍存在的现象。大量保险中介公司 (尤其是代理公司和经纪公司)的注册并不主要为了正当开展保险中介业务，而是作为其母公司或关联交易方增加业务往来、调动资金款项从而拉长货币流转链条的工具，实质上类似于境外常见的以洗钱为目的的“前台公司” (front company)和“空壳公司”(shell company)。目前，我国的保险中介公司效益低下却又数量迅猛增加，恰恰在一定程度上反映了这种洗钱方式的盛行。

(二)保险洗钱有别于洗钱犯罪的主要特征

一些文献对保险洗钱的特征曾做过合乎实际的归纳，例如:资金清洗的三个环节保险交易都能“胜任”，但“更大的资产流动性与更低的附加成本”使其更加适合于分层与归并两个环节;〔5〕保险洗钱普遍依赖于现金交易和第三方支付，以及寿险领域是保险洗钱的主要场所等等。但是，综合考虑洗钱的主观心理、洗钱的对象及洗钱的结果等要素，大量的保险洗钱有别于洗钱犯罪的主要特征如下:

1.保险洗钱多与腐败行为相关

一方面，正如亚太反洗钱小组 (APG)所指出的那样，大量的腐败收益通过保险产品进行清洗，腐败是保险洗钱重要的上游行为。另一方面，腐败活动与保险洗钱同步进行，灵活地运用投保、退保以及领取保额等行为可以更为方便地实现腐败目的，腐败人员惯用的“边捞边洗”和“连捞带洗”等洗钱手法十分符合保险交易的行为特征。事实上，相关部门从清理公款购买商业保险入手，已经专项治理整顿过保险领域存在的洗钱式腐败现象，①参见财政部、监察部联合发布的“财金［2004］42号”和“财金 ［2004］88号”文件。只是当时没有以反洗钱的名义。除了国家公职人员以外，非公职人员的腐败洗钱在保险领域也是不胜枚举，前文提及的“世都百货”案，其实就是以职务侵占为根本目的的保险洗钱行为。②根据《联合国反腐败公约》(2003)的规定，职务侵占和挪用公私款项也属于腐败行为。但是，我国《刑法》规定的洗钱犯罪的上游犯罪却长期没有包括腐败行为，直到2006年发布“刑法修正案 (六)”之时才加入了“贪污贿赂犯罪”，而职务侵占、挪用公私款项等腐败行为也还未添加进来。由此，与上述腐败行为紧密相关的保险洗钱当然不构成洗钱犯罪，不能以反洗钱的名义加以打击和预防。

2.保险洗钱多与税收欺诈相关

就国际范围而言，税收欺诈包括偷逃税款与恶意 (malicious)避税，③恶意避税是指虽然不违法但不受政府鼓励的少缴或不缴税的行为，主要是钻既有税法的漏洞而实现的税收减免。相关收益往往也要通过资金清洗方能逃脱追查。在现实当中，税收欺诈与资金清洗不仅仅是上下游行为的关系，二者往往难以截然区分，两个过程常常融为一体。因此，英国已经把性质严重的逃避纳税直接视为欺诈性犯罪和洗钱犯罪。

国际上，利用保险交易来避税本属司空见惯，但长期以来中国的保险 (特别是寿险)交易往往与偷逃税款以及恶意避税相互融合、难分彼此。笔者的调研证实，每到年底的时候，一些寿险公司的“业绩”就会有大幅度增长，许多单位趸交保费购买团险产品再迅速退保非常普遍，其中暗含的税收筹划目的自不待言。实际上，正由于不能容忍保险交易中越发盛行的税收欺诈，税务部门不断在调整政策以堵住商业保险暗藏的税欺漏洞，故而所谓的合法避税也正在向非法逃税蜕变，只是根据既有的相关法规还不能称其为洗钱罢了。究其根源，这也是因为现行《刑法》至今未将税收欺诈性质的行为列为洗钱犯罪的上游犯罪，与这类行为紧密相关的保险洗钱也不能构成法定洗钱。

3.保险洗钱的对象大量包含“白钱”

相对于违法犯罪所得的“黑钱”而言，“白钱”是指本来合法或者表面合法的资金。保险领域的洗钱行为，往往清洗的对象就属于“白钱”的范畴，是把一种形式的合法资金清洗为另一种形式的合法资金或表面合法的资金，即所谓的“白钱洗白”。在这一过程中的所涉资金不再明显表现出违法性，因为保险交易的相关规则即十分适合于“白钱洗白”的实施，从前文归纳的各种保险洗钱方式中不难理解这一点。例如， “世都百货案”的当事人如果要想直接实现职务侵占显然难度很大、痕迹明显，但借助于团险退保的形式，则侵占公款与清洗资金同步完成，企业的营运资金摇身一变成为私人的“合法收入”。现实中，许多企事业单位的“小金库”等灰色资金都在谋求保险渠道以蜕变为合法资金，成为保险洗钱的重要来源。

不难理解，“白钱洗白”的实质是上游违法犯罪与下游洗钱过程合而为一、混同进行，增大了清洗行为的复杂程度和对其准确定性的难度。前述的利用开办保险中介公司所从事的洗钱行为，也常常隐含这样的非常实质。可是，依据《刑法》的规定，被清洗的资金是来自上游犯罪的“所得及其产生的收益”构成洗钱罪的要件之一，换言之，只有“黑钱”才能被清洗，所以，利用保险交易来处理本来合法的“白钱”、将其转换为其他形式的合法资金不成立洗钱犯罪。

4.保险洗钱具有相当的资金增殖性

其他途径的洗钱行为，例如银行洗钱，通常需要付出高昂代价，清洗完成后的资金仅余下清洗前的较小部分。然而通过保险洗钱，被洗资金可以不明显缩水，甚至还能获得一定的价值提高。这种情况尤其出现在投资类寿险当中，因为借助于保险公司的有效运作，洗钱者享受保单权利也就同时进行了被清洗资金的再投资，保额领取、红利返还、利益分配等都是实现资金增值的手段。可以说，保险洗钱的以上特性恰恰是保险交易大大吸引洗钱者的重要原因，不当牟利成为保险洗钱者的重要目的。但是，也正由于这样，保险洗钱行为与法定洗钱犯罪又产生了距离。因为，我国的洗钱犯罪属于目的犯，成立洗钱罪须以掩饰、隐瞒上游犯罪资金的来源和性质为直接目的，如果嫌疑人是以谋取经济利益而非掩饰或隐瞒为直接目的，则与《刑法》的规定存在差异，以洗钱罪评价之则存在困难。

三、结论与建议

综上所述，保险洗钱的方式多样、特征突出，却明显处于逍遥法外的境地。为规范十分混乱、洗钱性交易日益盛行的保险市场，中国保监会先后下发过多次文件，但其中并没有明确提出保险业的反洗钱问题，执行效果并不算太好。而依照现行《刑法》的规定，反洗钱相关法条主要针对银行交易，保险交易被笼统地归为洗钱的“其他方法”之列，这种模糊化的处理为保险洗钱的定罪增加了难度。自1997年新《刑法》规定洗钱罪名以来，保险领域至今尚无一个洗钱嫌疑人被最终定罪。同时，在根据现行《反洗钱法》搭建起来的反洗钱监控机制框架下，保险等非银行金融机构提交的可疑交易报告数量相比银行机构也显著偏低，许多保险洗钱行为没有被有效披露，不利于移交起诉和法庭审判。①可参见中国人民银行历年发布的《中国反洗钱报告》。所以，设法将保险洗钱等非传统意义上的洗钱行为纳入反洗钱制度体系中来已成为当务之急。这既是有效打击和防范这些非常行为的需要，也是不让既有的反洗钱社会资源闲置浪费的需要。毕竟，虽然保险洗钱等行为与贪污、腐败及税收欺诈等行为密切相关，但是不可能让保险公司等金融机构直接承担起反贪腐、反税欺的职责，它们没有这样的权力和能力，而在既定的反洗钱制度体系下从履行反洗钱义务的角度来达到上述目的，显然是必要而合理的。

因此，为加大对所有洗钱活动的打击和防范力度，相关制度规则有必要进行优化调整，而拓展对洗钱概念的法律界定是基本前提，以使“非罪化的洗钱”行为与“罪刑化的洗钱”行为相分离。理论上，目前应当尽快地正式引入广义的洗钱概念。其中，广义的直接洗钱是在狭义的直接洗钱的基础上包括了如下行为:任何经济主体出于获利的动机，为实现诸如贪污、侵占、挪用或逃税及恶意避税等目的，而将本来合法的财产通过看似合法的经济活动转化为其他的表面合法的财产。与狭义的洗钱相比，广义洗钱的行为动机增加了“获利”，行为目的增加了“贪污、侵占、挪用或逃税及恶意避税”的实现，洗钱对象则增加了“本来合法的财产”。相应地，广义的间接洗钱是指负有反洗钱义务的机构及个人忽视、默许或便利上述广义的直接洗钱的行为。而发生在保险领域的以上这些行为，则对应为“保险洗钱”的概念。

从立法建议来讲，应当改变我国目前这种法定洗钱概念取决于《刑法》条款的状况。具体做法是:尽快修订《反洗钱法》，相对独立地对洗钱概念作出尽量宽泛的规定，将表1中所列的各种洗钱含义全部包括进来，尤其是尚在法律规制以外的主动洗钱和广义洗钱。《刑法》则专门规定“洗钱罪”的构成要件，对“洗钱行为”中表现较典型、性质较恶劣、危害较严重的部分，例如国际通行的“黑钱洗白”予以罪刑化评价。如此，刑法体系专司对洗钱犯罪的刑事制裁，反洗钱法律体系则负责对非罪洗钱行为的行政处罚、民事处罚以及所有洗钱行为的事前预防，形成“打防结合”的反洗钱长效机制。

首先，这并不违反《联合国禁毒公约》(1988)确定的“洗钱行为务必罪刑化”的原则。因为，该原则不能简单地理解为成员国须保证一切洗钱行为均等价于刑法规定的洗钱犯罪，而是指成员国不能不在刑事法律中规定洗钱罪名及其处罚方式。如果仅作前一种理解，那么在洗钱犯罪界定范围较窄、刑事司法较为薄弱的成员国或地区，难免会有大量尚不足以成罪的洗钱行为得不到有效处置，反而背离了联合国旨在加大洗钱活动打击力度的立约初衷。毕竟，刑事审判的司法程序非常严格，移交起诉并最终定罪的比率不会太高。因此，成员国只要在刑法中对洗钱犯罪及其处罚作了必要的规定，就应当认为原则上满足了联合国的基本要求，在此前提下，可以有极大的空间对非罪化的洗钱行为进行有效监控和防范。

第二，个别国家或地区已经对此做了不少尝试，其中较为典型的是我国台湾地区。2003年，台湾地区通过了《洗钱防制法》，该法第2条对洗钱行为作了非严格罪刑化的界定，①所谓洗钱是指“掩饰或藏匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上利益”，或“收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益”的行为。参见台湾地区《洗钱防制法》第2条。第8条又提出了“疑似洗钱”的概念，规定金融机构对疑似洗钱的交易行为应当识别客户身份及留存交易记录，并向指定的部门报告。可以看出，此处的“疑似洗钱”是较为模糊的提法，在正式的法律条文中采用这样的概念，其立法本意显然是为了扩大法律规制的覆盖范围，客观上可以拓展反洗钱的行动空间。同样，中国香港特别行政区的洗钱犯罪由《贩毒 (追讨得益)条例》和《有组织及严重罪行条例》具体规定，而金融管理局依据《银行业条例》发出的《预防洗钱指引》则把洗钱的含义泛化为“更改非法获取的金钱的来历，变为似乎是出于合法来源的一切程序”，从非刑事法律的角度扩大了洗钱行为的实际范围。此外，反洗钱成效极高的美国也不是对洗钱概念仅作罪刑化的界定，其2001年发布的《消除跨国洗钱与打击恐怖主义融资法案》中引入了“初步洗钱牵连”概念 (即具有洗钱嫌疑但尚未或不能真正定罪)，用以应对具有洗钱特征却不一定构成犯罪的洗钱行为。

总而言之，除了保险领域，证券及信托等行业也具有狭义与广义等各种洗钱现象并存的现象，在《刑法》框架之外对洗钱行为做出全面的界定是未来加大反洗钱实施力度、提高反洗钱制度成效的必然趋势。

〔1〕FATF.The Financial Action Task Force on Money Laundering:Basic Facts.http://www.fatf－ gafi.org，2012 －01－14.

〔2〕阮方民.洗钱罪比较研究〔M〕.北京:中国人民公安大学出版社，2002.232.

〔3〕找法网.保险领域的洗钱犯罪:手段与案例〔EB/OL〕.http://china.findlaw.cn/info/minshang/baoxian/43127.html，2007－03－22.

〔4〕UNDOC.The Ten Fundamental Laws of Money Laundering.http://www.unodc.org/unodc/en/money_laundering_10_laws.html，2012－01－16.

〔5〕FATF.Money Laundering and Terrorist Financing Typologies 2004 －2005.10，June，2005，p.56.