VIE协议在我国的法律效力及其监管完善

□ 陈泽佳

（复旦大学，上海 200438）

自2000年“新浪网”[（NASDAQ：SINA）采取协议控制架构（又称“VIE架构”，即Variable Interest Entity，可变利益实体结构；搭建协议控制架构所必需签订的《股东表决权委托协议》、《股权质押协议》及《独家服务协议》等一系列协议统称为“VIE协议”）成功在美国纳斯达克市场上市以来，通过签订VIE的模式搭建协议控制架构已经成为外国投资者进入中国限制外商投资领域的普遍途径及境内互联网行业企业赴境外证券市场上市的主要途径。但是，近两年由于宝生钢铁声称因协议控制架构被地方政府认为违反公共利益所否定而将所签订的VIE协议取消并在美国停止上市①2011年3月28日，宝生钢铁发出公告，终止了之前签署的各项VIE协议。宝生钢铁因此取消了其在美国上市的计划。宝生钢铁曾用可变利益实体的方式对河北一家冷轧卷钢铁公司实施控制。据报道，河北省政府向该中国公司（即由中方直接投资的公司）指出，有关可变利益实体的协议违背了中国现行的有关外商投资企业的政策并损害了社会公共利益。郭丹青.外资控制了中国互联网吗[EB／OL].财新网，http：／／www.caing.com，2011－07－22.以及支付宝事件②2011年一季度，马云以协议控制不能获取第三方支付牌照及危害国家经济安全为由，在股东反对、董事会未通过的情况下，单方面决定断掉支付宝与阿里巴巴集团之间的协议控制关系，以获取央行发放的支付牌照。支付宝控制权之争实为马云与境外股东雅虎以及软银赛福的商业博弈，但是意外地将VIE协议、协议控制安排这一晦涩的专业词汇带入公众视野，引起了广泛的关注。王姗姗，张字哲，凌华薇，郭琼，王紫雾，郑斐，符燕艳.支付宝考验[J].新世纪周刊，2011，（24）：44－51.的放大效应，境外风险投资基金等投资者及国内各大主流媒体纷纷对协议控制架构的稳定性及VIE协议在中国法律下的合法性发出了质疑声音，众说纷纭。因此，协议控制架构的稳定性及VIE协议在中国法律下的合法性，均成为学界和实务界重点关注的问题。笔者试图通过剖析VIE协议的实践现状，并用合同法的基本理论对其进行深入的分析，以期得到科学的结论。

一、协议控制架构的实质与VIE协议的具体内容

⒈协议控制架构的实质。协议控制架构实质上是一种为达到法律上不会被认为违反我国的相关法律、行政法规及规章对于外资投资领域的限制性规定但会计上又符合上市地会计准则关于合并报表的要求的目的，利用法律与会计专业上对某相同事项的不同认定标准，使用协议控制架构，将我国境内具有从事外商投资限制领域业务相关业务运营资质并与上市公司没有直接股权联系的内资公司（下称“运营公司”）通过会计上将运营公司合并报表而其视为上市公司的控股子公司以符合境外上市要求的一种复杂架构安排。根据这种架构捆绑安排，境内的一家外商独资公司 （下称“WFOE”或“控制公司”）通过签订VIE协议取得运营公司的实际控制权，并由间接控股WFOE的境外上市公司在会计上将运营公司合并报表。原本运营公司所从事的业务是国家限制外商投资的领域，境外投资者在中国法律框架下无法合法直接持有运营公司的股权。通过协议控制架构所签订VIE协议，WFOE实际控制运营公司，将该运营公司的利润转移至WFOE，最终在会计处理上由境外上市公司将运营公司视为全资子公司合并报表，将运营公司的业绩全部纳入境外上市公司，实际上达到境外控股公司通过运营公司在国家限制外商投资领域从事业务的效果。搭建协议控制架构的关键在于通过WFOE与运营公司及其境内自然人股东的VIE协议签署，并通过VIE协议的合同约束力的综合作用达到会计处理上WFOE控制运营公司的目的。

⒉VIE协议的具体内容。构成协议控制架构的VIE协议一般包括如下协议：⑴独家购买权协议；⑵贷款协议；⑶独家服务协议；⑷资产运营控制协议；⑸股权质押协议；⑹表决权委托协议。①根据不同的案例、不同的情况，实践中签署的协议并不限于这六种合同，且由于WFOE和境外控股公司的实际控制人一致，功能以及法律地位较为相似，所以签订合同的主体有可能是二者选其一。在协议控制架构中，境外控股公司、境内控制公司和运营公司一般通过签订以上6份协议来设立其控制与被控制关系，主要包括资产运营控制协议（通过该协议，由WFOE或者境外控股公司实质控制运营公司的资产和运营）、借款合同 （即WFOE或者境外控股公司贷款给运营公司的自然人股东，而运营公司的自然人股东以其持有的运营公司股权作为质押标的，担保借款的还款义务）、股权质押协议、独家购买权协议（即约定但中国法律政策允许外资进入运营公司所在的领域时，境外控股公司有权按照中国法律允许的最低价格收购运营公司的股权，成为正式持股股东）、表决权委托协议（通过该协议，WFOE可实际控制运营公司股东会及董事会的决策权）、独家服务协议 （该协议规定公司实际业务运营所需的知识产权、关键技术服务等均由WFOE或者境外控股公司提供，而将运营公司的利润以服务费、特许权使用费等方式转移给WFOE）。

典型的协议控制架构及其签订VIE协议如下图所示：

二、VIE协议在我国法律框架下的效力分析

对于组成VIE架构的各个协议是否因为违反我国现行的法律、法规以及相关政策而导致出现无效，最终影响到整个架构的完整性、有效性，由于目前相关主管部门未有明确的监管意见，对此业内具有较大的争议。笔者认为，根据《中华人共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”[1]根据《合同法》的上述规定，由双方当事人依法订立了合同，那么该合同是有效且对双方当事人具有约束力的。在VIE协议中，每个合同签订的表面内容均是日常商事操作会经常会涉及到的合同内容，外商投资企业或者是境外公司具有技术上的优势，将专利、商标、著作权、非专利技术等授权予境内企业进行经营运作，从而获得许可费、咨询费、服务费等。从各个合同上来讲，并不会直接导致其合同无效。在《合同法》52条所规定的无效情形中，①《中华人民共和国合同法》第52条：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。由于VIE协议签订各方归属同一控制人，在此种情形下所做的协议安排，通常意思表示真实，不会因欺诈、胁迫或损害国家、集团或第三人的利益，涉及到不同主体间的因意思表示问题而造成的合同无效。但是，对于VIE架构内的各个协议是否违反《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”的内容，业内具有较大的争议。笔者认为，以合法形式掩盖非法目的以及违反法律、行政法规的强制性规定会否导致VIE协议无效是下文将讨论的两种主要情形。VIE协议会否因违反法律法规的强制性规定，造成VIE架构中的相关协议无效，而导致整个VIE架构失去作用，笔者在此以合同法的基本理论进行深入分析。

（一）VIE协议不会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效

根据最高人民法院于2009年2月9日公布的 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称“合同法司法解释（二）”）第14条规定：“合同法第52条第（5）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，并不是所有法律法规中的强制性规定均为可以导致合同无效的效力性强制性规定。2009年7月7日，最高人民法院引发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称 “指导意见”）中第五点意见认为：“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《合同法司法解释（二）》、《指导意见》将“强制性规定”限制为“效力性强制性规定”，同时也对效力性强制性规定进行了解释。笔者认为，效力性强制性规定对于认定VIE协议会否因为违反法律法规的强制性规定而无效至为关键，应当进行深入研究。

⒈区分效力性强制性规定的标准。对于如何区分效力性强制性规定，各地区学者对此有较多的争议。我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”我国台湾著名民法学者史尚宽教授认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之实施行为价值，以禁止其行为为目的。”[2]（p330）王泽鉴教授认为：“对于‘取缔规定’和‘效力规定’难以区分时，应综合法规的旨意，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定。”[3]（p302）

最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中提出：“首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第52条第（4）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第39条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”[4]

总结主流民法学者的理论和我国的相关司法解释，笔者认为，认定“强制性规定”应当遵循如下两个原则：一是导致合同无效的法律法规中的强制性规定必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，部门规章和地方性法规不得作为强制性规定的依据；二是强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，如果法律法规明确规定违反将导致合同无效，或者合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，系效力性强制规定，方可作为认定合同无效的依据；若法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，则属管理性强制规定，不可作为认定合同无效的根据。

⒉VIE协议不会因违反现行法律、行政法规的效力性强制规定而无效。在上文所总结的虽未明确将VIE架构纳入监管范围，但在实践中因为产业政策、行业监管等原因，内容涉及了VIE监管的法律、法规、规章，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》规定：“新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）”以及“图书、报纸、期刊的出版业务以及音像制品和电子出版物的出版、制作业务”均属于禁止外商投资的行业。综合现行其他法律规章规定，包括《网络文化经营许可证》、《互联网出版许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》、《互联网新闻信息服务许可证》、《广播电视节目制作经营许可证》等证照均不能由外商投资企业、中外合资企业、中外合作经营企业持有。而《增值电信业务经营许可证》可以由外资比例不超过50%的中外合资企业持有，但是该中外合资企业的设立需要经过工业和信息产业部的严格前置审批。通过签订VIE协议建立协议控制架构方式从事上述行业似乎与上述法律法规的立法精神不相符合。但是，细究上述法规，均未明文禁止境外公司或者WFOE通过协议控制的形式控制境内运营公司。因此，在对上述法律法规进行修改，明确禁止通过签订VIE协议达到由境外公司或者WFOE通过协议控制的形式控制境内运营公司之前，如上文所分析，VIE协议并未违反法律法规的效力性强制规范，不会因违反法律行政法规强制性规定而无效。另商务部10号文虽然规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”，要求境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购境内关联公司需要经商务部审批，且不得以“其他方式”规避上述审批。但对于“其他方式”是否包括“协议控制”的方式，商务部至今未有明确的解释，因而目前也无法将《外国投资者并购境内企业的规定》作为认定VIE协议无效的效力性强制规定。

上述提及的将VIE协议纳入监管范围的法规、规章，四条法规较为明确地规制了VIE控制协议，其中《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》禁止以“任何形式”为境外投资者在境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件。笔者理解“任何形式”应当包括协议控制形式。《关于贯彻落实国务院＜“三定”规定＞和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》中非常明确地指出：“外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”。而《安全审查制度规定》更是首次将“协议控制”这一特定用语体现在我国的监管法律法规内。虽然如此，但笔者认为，根据前文的分析，总结认定合同违反法律行政法规的强制性规定无效的认定原则之一是，只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才可以作为认定合同无效的效力性强制性法律法规。现阶段，在将VIE架构纳入监管范围的法律法规中，《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》是由信息产业部颁发的部门规章，不符合上述认定原则，不能作为认定VIE协议无效的依据；《关于贯彻落实国务院＜“三定”规定＞和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》为新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室颁发的指令性文件，法律效力层级低，不能作为认定VIE协议无效的依据；商务部下发的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》作为部门规章，同样不符合上述认定原则，不能作为认定VIE协议无效的依据。笔者认为，只有国务院办公厅下发的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》才可以作为认定合同无效的法规，但该通知仅规定了外国投资者进入相关敏感领域需要进行安全审查，是管理性强制性规定。根据前文的分析，总结认定合同违反法律行政法规的强制性规定无效的认定原则之二，也不能作为认定合同无效的依据；另该通知也未对外国投资者是否可以通过协议控制方式进入需要安全审查的行业做出明确规定，不会对VIE协议的有效性产生直接影响。

（二）依据以“合法形式掩盖非法目的”认定VIE协议无效

我国《民法通则》58条以及《合同法》52条“以合法形式掩盖非法目的”是导致民事行为、合同无效的情形之一。我国合同法学界主流学说认为“以合法形式掩盖非法目的”，“是指行为人以一个合法的民事行为掩盖一个非法的民事行为。这种民事行为实际上包括两种：一种是用来掩盖另一种民事行为的伪装行为；二是被掩盖的真实行为。此行为也可称为隐藏行为、隐匿行为。”[5]（p58）根据隐藏行为学说，要构成“以合法形式掩盖非法目的”必须具有四点要件：“第一，具有合法形式的表面行为，即具有掩盖性的虚伪表示；第二，行为人具有非法目的；第三，具有合法形式掩盖的隐藏行为，即被掩盖的真实民事行为；第四，当事人双方主观上存有故意同谋的非真实意思表示。”[6]笔者认为，通过签订VIE协议所搭建的协议控股架构，从整体上看完全符合构成“以合法形式掩盖非法目的”四点要件，实际上是一种掩盖实际控制行为的伪装行为。具体分析如下：

第一，从构成VIE协议的每一个单独合同看，表面上均由双方当事人依法订立，意思表示真实，对双方当事人具有约束力；每个合同签订的表面内容均是日常商事操作会经常会涉及到的合同内容。一般情况下为保证VIE协议的效力，诸如股权质押协议、知识产权授权许可协议等关键协议均到相关机关履行了登记或备案登记手续，具有完全合法的形式。符合“以合法形式掩盖非法目的”的第一认定要件。

第二，签订VIE协议，设立协议控制架构的基本目的有两点：一是通过协议控制的方式，使外国投资者自由进入《外商投资产业指导目录》中限制或禁止的行业从事业务；二是规避 《外国投资者并购境内企业的规定》中关于关联并购规定，规避开商务部对并购境内关联企业的审批程序。根据2003年1月美国财务会计准则委员会（FASB）发布的第46号财务解释“可变利益实体的合并”（Financial Interpretation＂FIN＂No.46“Consolidation of Variable Interest Entities”），在具备以下三个标准的情况下，境内运营公司可以将其损益状况并入“第一受益人”即境外控股公司的资产负债表中：“⑴风险股本很少，这个实体（公司）主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；⑵实体（公司）的股东无法控制该公司；⑶股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。”[7]协议控制架构的实际目的是将境内资产转移至境外控股公司，并将境内损益计入境外上市公司的合并报表，达到境外上市公司顺利上市的目的。《外商投资产业指导目录》以及《外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规制定的目的，即为防止外资进入可能会影响国民经济安全及政权安全稳定的敏感领域，并杜绝境内自然人将境内资产（特别是矿产、能源等重资产）未经合法审批程序转移至境外。通过上述分析可以得出结论，VIE协议的订立具有明显的非法目的。

第三，从整体上看，通过表决权委托协议、独家购买协议等表面合法的VIE协议中的相关条款，掩盖境外控股公司通过WFOE实际控制运营公司，将运营公司的利润全部转移至WFOE，将运营公司的业绩全部纳入境外控股公司报表，实际上达到由境外控股公司通过运营公司在国家限制外商投资领域从事业务的行为，是一种具有合法形式掩盖的隐藏行为，即以表面合法的VIE协议，掩盖的是国家限制外商投资领域业务的民事行为。

第四，如上文所提及，VIE协议中每个合同签订的表面内容均是日常商事操作，从每一个合同来看，似乎签订VIE协议的双方订立合同是为了实现某些日常商事操作，意思表示真实。但订立VIE协议的当事人又在上市招股文件或私募融资法律文件中坦承，由于中国对于外商从事该公司所在的行业有产业政策限制，签订VIE协议的真实意图是为了达到海外控股公司控制运营公司，规避中国的外商投资产业限制。因此，签订VIE协议的双方在于同一控制人的操控下签订VIE协议，在主观上存有故意同谋的非真实意思表示。

基于上述分析，组成VIE架构的VIE协议每一份单独存在，并不能判定其具有非法的目的；但当VIE协议作为一个整体共同发挥作用时，其真实意思表示即为通过VIE协议设立协议控制架构，以规避中国的外商投资产业限制。总之，笔者认为，如果将VIE协议看做一个协议安排的整体，完全符合“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件的，可以依据合同法中“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效条款认定VIE协议无效。

三、VIE协议的监管现状和监管完善建议

⒈涉及VIE架构的相关法律、法规。笔者总结了现行有效的与协议控制架构及VIE协议相关的法律法规，主要有并未明确将VIE架构纳入监管范围但在实践中因为产业政策、行业监管等原因，内容涉及VIE监管的法律、法规、规章有《外商投资产业指导目录（2011年修订）》、《外商投资电信企业管理规定》、《互联网出版管理暂行规定》、《外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网新闻信息服务管理规定》、《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》及其操作规程等七项。

除了上述并未明确将VIE架构纳入监管范围但在实践中因为产业政策、行业监管等原因，内容涉及VIE监管的法律、法规、规章外，还有《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》、《关于贯彻落实国务院＜“三定”规定＞和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等明确将VIE架构纳入监管范围的法规、规章。

⒉监管部门对于协议控制架构及VIE协议的态度。对于协议控制架构及VIE协议是否合法有效，向海外证券交易所出具中国法律意见书的国内众多知名律师事务所均迫于业务压力，在海外上市的中国法律意见书中均大体认为VIE协议合法有效，但基本上出于风险控制考虑，均会在可能的情况下做出其意见未必与中国证券业监督管理委员会（下称“证监会”）、商务部及工业与信息产业部等我国监管部门理解相同的保留意见。而相关主管部门对VIE协议一直持非常谨慎的模糊态度，未曾明确对已经存在多年的VIE协议是否合法有效给出明确意见。在网络上流传甚广的疑似出自证监会的 《关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报》认为，“外资企业通过海外市场入股（甚至通过战略投资成为主要股东）互联网企业，获得的大量信息将直接威胁到我国的信息网络安全，甚至不排除被一些别有用心的国家和机构加以滥用的可能。”“为部分机构和个人非法转移资产提供了便利，发源于互联网企业海外上市的‘协议控制模式’，发展到中国秦发等一批传统企业，最终形成了上百亿元有形资产 （矿产、厂房、车间）被‘薄薄的’的几页纸‘悄悄’转移到境外的壳公司，并‘瞒天过海’到境外上市”。①该情况汇报尚未被证监会、商务部等官方部门证实，但文中多处使用“我会”的表达方式，业内人士均认为具有参考价值。胡中彬.关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报[EB／OL].经济观察网，http：／／www.eeo.com.cn／2011 ／0928 ／212678.shtm，2011－09－28.上述情况汇报反映出证监会等主管部门对VIE架构及VIE协议持负面否定态度，但情况汇报的真实性至今未获权威部门确认。由于相关监管部门对此的模糊态度，造成了事实上各大互联网公司均以协议控制架构在海外上市，但VIE协议是否合法有效却一直未有定论的奇怪现状。

⒊VIE协议的监管完善建议。截止到目前，笔者未能在公开的文件中查询到在我国法院受理的关于VIE协议的相关争议的报道，也未能找到任何经过最高人民法院批复的相关判例。根据上文的分析论证结论，笔者认为，若相关当事人以违反法律、行政法规的强制性规定为由要求法院认定VIE协议无效，由于缺乏相应的法律依据，人民法院不应支持上述诉求；如果相关当事人以VIE协议符合合同法 “以合法形式掩盖非法目的”的构成要求，请求法院认定VIE协议无效的，根据笔者的分析，由于VIE协议的特点完全符合“以合法形式掩盖非法目的”的所有构成要件，人民法院应该支持上述诉求。

总结全文的分析讨论，虽然设计者通过一系列的协议控制安排，企图巧妙地规避相关部门的监管，但是依据合同法的基本理论，通过签订VIE协议所搭建的协议控制架构的有效性在我国现行有效的法律监管框架下并非无懈可击。但正是由于相关监管部门对此的模糊态度及我国行政部门立法的分散杂乱，给予了VIE协议生存空间。因此，笔者建议，应当通过如下手段完善VIE协议控制架构：

首先，应当在相关法律法规中明确“协议控制”一词的定义，虽然《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》已经将协议控制形式纳入监管范围，但是协议控制依然缺乏法律上的明确定义，而确定协议控制的法律范畴是一切监管的基础。

其次，应对VIE协议控制适用的范围作出明确的规定，VIE控制形式产生的最初原因是互联网行业在我国为外商禁入行业，之后随着《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等规定的出台，VIE架构开始适用于各行业需要规避上述两项规定的公司。对此笔者建议，有关部门应当明确态度，严禁VIE控制协议在外商禁入行业的适用，这应当是监管VIE协议控制形式的基本原则。

最后，证监会加强与境外证券监督管理机构的合作是监管VIE架构的有效方式，VIE架构大量运用于境内公司境外上市募集资金，如果证监会于国外证券监督管理机构建立信息沟通机制，及时了解运用VIE架构至境外上市公司的动向，及早就是否触犯相关监管法律法规作出判断，那么，将会对肆意利用VIE架构的行为产生震慑。

综上笔者认为，及时调整并修改相关行政部门立法，尽快明确对于通过签订VIE协议的形式规避外商投资产业限制的效力性规定，以维护我国法律法规的尊严，正当其时。相信在不远的将来，在司法实践中将会出现相关案例佐证作者的观点。

[1]中华人民共和国合同法[Z]第44条.

[2]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.

[3]王泽鉴.民法通则[M].中国政法大学出版社，2000.

[4]最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障[R].2007－05－30.

[5]马强.合同法总则[M].法律出版社，2007.

[6]汪倩.论合法形式掩盖非法目的的行为[D].南京大学硕士学位论文，2011.

[7]羽士.互联网之VIE波折[J].证券导刊，2011，（11）.