未成年人犯罪前科的法律评价

鞠佳佳

2011年颁行的《刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》）第6条对累犯制度进行了修改，根据该规定，未满18周岁的人犯罪不构成累犯，这也意味着未成年人的犯罪前科一律不作为法定从重处罚情节，那么未成年人的前科还能否成为酌定从重处罚情节呢？这一问题存在较大争议。对未成年人的犯罪前科还应否以及如何进行法律评价，涉及到对未成年人犯罪正确适用法律，有必要认真加以研究。

一、未成年人犯罪前科应否进行法律评价的观点对抗

《修（八）》颁行之后未成年人的犯罪前科能否作为酌定从重处罚情节，主要存在两种不同观点：

第一种观点认为，未成年人的犯罪前科不能作为后罪酌定从重处罚的情节。主要理由是：首先，前科体现了行为人的人身危险性，而未成年人由于心智不够成熟，犯罪的随意性、偶然性较大，再次犯罪也未必能说明其人身危险性大，因前科而从重处罚的依据不足。其次，未成年人犯罪不构成累犯，“举重以明轻”，亦不应将前科作为酌定从重处罚的情节。[1]最后，不将未成年人前科作为酌定从重处罚情节，符合修（八）和新修订的刑诉法在未成年人前科问题上的立法本意，符合前科消灭的立法精神。[2]

第二种观点认为，未成年人的犯罪前科可以作为后罪酌定从重处罚的情节。主要理由是：修（八）规定了未成年人犯罪不构成累犯，但这并不意味着未成年人前科不能作为酌定量刑情节。虽然未成年人的身心尚不成熟，其犯罪与教育改造与成年人有很大的不同，前科能否作为其人身危险性较大的表征，在不同行为人的不同犯罪中存在较大的差异，但恰恰因为如此，将未成年人犯罪前科作为酌定量刑情节，具体情况具体分析，更有利于达到惩罚与教育相结合的最优效果。

综上所述，近年来一些新颁布的法律法规对未成年人的前科问题作了重要修改，例如刑法修正案（八）和新修订的刑事诉讼法相继规定了未成年人犯罪不构成累犯、有条件的免除未成年人的犯罪记录报告义务以及有条件的对未成年人犯罪记录予以封存，这些制度都产生了前科消灭的效果。上述争议的实质在于，在推进未成年人前科消灭的法律和政策背景下，对未成年人犯罪前科还应否以及如何进行法律评价；前科制度的修改对现有的未成年人前科评价模式有何影响，对由此衍生又尚未明确规定的问题应如何适用法律。

二、未成年人犯罪前科现有法律评价模式的反思

如前所述，对未成年人的犯罪前科，当前的司法处理模式要么是将其作为酌定从重量刑情节，即对前科进行选择性评价；要么是不作为从重量刑情节，视为没有前科，即对前科不再进行评价。但这两种模式都存在较大的问题。

（一）现有模式反思之一：对未成年人前科不作法律评价的反思

在刑法已经排除未成年人犯罪构成累犯的情况下，认为不应将未成年人犯罪前科作为酌定从重处罚情节的观点，实际上就是对未成年人的犯罪前科不进行法律评价，这也就意味着未成年人的犯罪前科在刑事法律上归于消灭。这种处理模式的主要问题在于，可能过于倾向保护犯罪的未成年人，打破了惩罚与教育两种刑罚功能之间的平衡，打破了惩罚教育犯罪未成年人与保护被害人利益之间的平衡，不利于实现刑罚目的和司法公正。结合前文观点具体分析：

其一，前科的法律性质是对前罪刑罚总量及其效果的配套评估体系，即在前科存续期间再次实施犯罪的人，说明前罪刑罚未能达到特殊预防的目的，应当给予更为严厉的评价。[3]换句话说，因前科而对后罪从重处罚的依据在于行为人具有更大的人身危险性。虽然未成年人犯罪与成年人犯罪有较大的不同，前科对人身危险性及前罪刑罚量的表征，需要根据未成年人特点进行不同于成年人的评估，但这并不意味着前科在人身危险性的评价方面不具有意义，相反，无论如何前科都是人身危险性的重要考量因素，只是对未成年人要作出与成年人不同的评估而已。因此前科作为酌定从重处罚的情节具有法理依据。

其二，刑事法律制度需要达到一种平衡效果，虽然对未成年人犯罪的刑事政策是坚持惩罚与教育相结合，以教育挽救为主，以惩罚为辅，强调的是对未成年人的保护，但与此同时，仍然要考虑到惩罚、教育未成年犯罪人与保护被害人及社会公共利益的平衡，而且在犯罪-被害的关系中，被害人更应该受到重视，如果完全无视前科可能反映出的人身危险性因素，一味的倾向于保护未成年犯罪人，将不利于实现司法公正，也不利于實现教育挽救未成年犯罪人的刑罚功能。

其三，《刑法》第65条和第100条分别规定了未成年人犯罪不构成累犯以及免除未成年人的前科报告义务，在一定程度上产生了前科消灭的法律后果，但这并不能得出对未成年人前科不进行任何法律评价的结论。前两者取消的是对未成年人不利的强制性的法定义务，而对于进行酌定从重处罚这样非强制性的评价则未加以取消，亦不能从强制义务的取消中推导得出。取消未成年人累犯，即排除前科作为法定从重处罚情节，与前科作为酌定从重处罚情节之间并不具有“举重以明轻”的逻辑关系。所谓“举重以明轻”，简单来说就是，在法律没有明确规定的情况下，如果法律对较重行为不加以处罚，那么根据公平原则，对较轻行为自然不应加以处罚。可见，“举重以明轻”比较的是严重程度不同的两个行为、两个情节。而这里的问题是，对同一个情节——前科评价的轻重程度不同，是进行较重评价还是较轻评价，显而易见，不进行较重评价（累犯，法定从重情节），完全可能进行较轻评价（酌定从重情节），不存在所谓“举重以明轻”的问题。

（二）现有模式反思之二：对未成年人前科无限期的进行法律评价的反思

从前文论述可知，对未成年人犯罪前科不作为酌定量刑情节，一概不作法律评价的处置模式存在诸多问题，应当允许将未成年人犯罪前科作为酌定量刑情节，进行选择性评价。但这里的问题是，现有法律未对前科评价的期限进行规定，一旦允许对前科进行法律评价，很可能造成对前科的法律评价无期限的存在，这无疑是不合理的。前科可能导致对行为人许多不利影响，此种不利影响，是法律出于特殊预防与保护社会公共利益的目的，在特定期限内对于行为人进行的规范性评价和以此为基础设置的防范性措施。因此，前科本质上作为规范性评价的结果，无论是从罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则出发，还是从保护人权的角度出发，都应当为其设置一定的评价期限。[4]让犯罪人永久性的承担前科的不利法律后果是不合理的，对未成年人更不应如此。

进一步分析，未成年人犯罪前科现有处置模式的尴尬，源于我国现行的前科制度缺乏体系性，法律规定比较零散、混乱，特别是在前科消灭制度方面更缺乏明确、系统的规定，导致对前科的法律评价“只进不出”。因此，前科法律评價的合理模式和完善方向，应当是探索建立层级式的前科评价体系，使得前科的法律评价“有进有出”，并形成科学合理的评价梯次，在此基础上对未成年人加以区别对待，以体现对未成年人的教育挽救政策和特殊保护。

三、未成年人犯罪前科法律评价的应然之路：建立层级式的前科评价体系

如前所述，未成年人的犯罪前科可以作为酌定量刑情节进行法律评价，但是这种评价应当有期限限制，不能无限期的进行下去。根本的解决方法是对我国现行的前科制度，特别是前科消灭制度加以改造和完善，以建立起层级式的前科评价体系。需要说明的是，前科效应可分为规范性意义上的和非规范性意义上的，前者主要是指前科依法律规定所产生的规范意义上的后果，例如有前科者可能构成累犯以及前科作为酌定从重处罚情节等；后者主要是指前科在法律之外的社会生活中所产生的后果，例如免除犯罪记录报告义务与犯罪记录封存制度，所产生的前科消灭后果主要在于非规范意义上的，即通过限制犯罪记录的知悉和传播范围，从而减轻犯罪人受到社会大众否定性评价以及升学、就业限制等方面的影响，从而能够更顺利的回归社会。本文所讨论的问题主要涉及规范性意义上的前科效应，因此对前科评价体系的探讨也主要是规范性意义上的，即建立科学合理的前科法律评价体系。具体来说，可根据犯罪性质、所判处刑罚以及后罪与前罪的间隔时间不同，设置一定的条件，对前科的法律评价可建立强制性评价、选择性评价、不评价等不同层级，各层级之间环环相扣、紧密衔接。

第一层是对前科进行强制性的法律评价。该层次最为严厉，即将前科作为法定的从重处罚情节，一旦符合该层次的条件即“应当”从重处罚。在刑法上最为典型的表现为累犯，另外还有毒品犯罪等再犯的规定。《刑法》第65条规定了一般累犯，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪除外。累犯的立法精神在于，行为人曾有较为严重的犯罪前科（故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚），在较短时间内（5年以内）再犯较为严重的犯罪（故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚），法律由此推定行为人具有较大的人身危险性，前罪刑罚在量上不足以达到特殊预防的目的，因此在后罪的刑罚上强制性的予以从重处罚。需要注意的是，未成年人犯罪前科不在这一层次上进行评价，即未成年人犯罪不构成累犯，不需进行强制性的法律评价，这充分体现了对未成年人以教育为主、惩罚为辅和更为宽宥的刑事政策精神。

第二层是对前科进行选择性的法律评价。该层次的严厉程度比第一层次要低，法律不再要求对前科进行强制性的评价，而是将前科作为酌定从重处罚情节，将评价的选择权交给司法者，使其可以根据犯罪的严重程度及行为人的具体情况自由裁量，可以对行为人从重处罚，也可以不从重处罚。该层次处在评价体系的中间，上面一层是强制性评价，即累犯和再犯；下面一层是不予评价，即前科消灭，因此该层次的适用条件也应介于累犯与前科消灭之间。现行刑法已经对累犯作了明确规定，对前科消灭的期限则没有规定，对此应根据犯罪性质及刑罚轻重等情况加以规定完善，在此基础上方可确定前科选择性评价的条件。例如曾经因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕5年之后、前科消灭期限之前又故意犯罪、应当判处有期徒刑以上刑罚的，可以将前科作为酌定从重处罚情节予以考虑。当然这只是其中一种情况，具体适用条件需要与整个刑罚体系相协调，进行精细化的设置，此处不作具体探讨。就未成年人犯罪而言，在一定期限内可允许对犯罪前科进行选择性评价，即作为酌定从重处罚情节；一定期限之后前科归于消灭，不再进行任何法律评价。

第三层是对前科不作法律评价，即经过一定期限之后，前科在法律上归于消灭，既不作为法定从重处罚情节，也不能作为酌定从重处罚情节，与前科有关的一切法律后果不复存在，行为人在法律上的地位恢复正常，视为没有前科。前科消灭的本质在于，承认犯罪人在一定期间内的真诚悔过的事实，并以此为基础推定对行为人前罪的刑罚量是足够的，与其人身危险性相适应的，也就没有通过在后罪刑罚裁量时加重其刑来补足前罪刑罚在量上有所不足的必要性了。[5]很多国家都对前科消灭作了详细的规定，对未成年人犯罪更是如此，并且适用条件比成年人犯罪更为宽松，以尽早消除前科对未成年人的不利影响，帮助其及早回归社会。例如，根据《俄罗斯联邦刑法典》第86条、第95条及2011年《关于缩短未成年人前科消灭期限的修正案》的规定，前科消灭的期限，被判处比剥夺自由更轻刑种的人，成年人为服刑期满后1年，不满18周岁的未成年人则为服刑期满后6个月；因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，成年人为服刑期满后3年，未成年人为服刑期满后1年；因严重的犯罪被判处剥夺自由的人，成年人为服刑期满后6年，未成年人为服刑期满后3年；因特别严重的犯罪被判处剥夺自由的人，成年人前科消灭的期限为服刑期满后8年，未成年人亦为服刑期满后3年。[6]

注释：

[1]门美子、杨雅丽：《未成年人有前科后罪不能从重处罚》，载《检察日报》2012年8月29日第3版。

[2]陈珍建、蒋琴琴、郑婧：《修（八）视野下未成年人犯罪前科可否作为后罪的从重处罚情节》，载《中国检察官》2012年第3期，第17-19页。

[3]于志刚著：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，第501页。

[4]于志刚：《犯罪的规范性评价和非规范性评价》，载《政法论坛》2011年第2期，第42页。

[5]于志刚：《简论前科消灭的定义及其内涵》，载《云南大学学报（法学版）》2002年第4期，第26页。

[6]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第36页；党日红：《中俄未成年人前科制度比较研究》，载《河北法学》2011年第5期，第182页。