开源软件版权保护与利益共享平衡机制分析

谢旭熹

摘 要： 随着开源软件的不断商业化，其本身逐渐成为一种商业模式的载体并有了自身的利益追求，从而使得在其版权保护和相关利益者之间取得利益平衡尤为重要。首先分析了开源软件版权保护与相关者的利益冲突，然后从四个方面探讨了开源软件版权保护与利益共享的平衡机制；著作权的利益平衡要求开源软件的版权保护更加多元和开放化；当前环境下对开源软件进行“拿来主义”必须注意的事项；双许可证制度对开源软件版权保护和利益获取的平衡。

关键词： 开源软件；版权保护；利益共享

中图分类号： D9

文献标识码： A

文章编号： 16723198（2013）06013702

开源软件已经被证明是一种极具生命力和市场号召力的软件，但它是以有效的许可证保护制度为基础的。因此在实践过程中，必须在版权保护和利益获得方面取得平衡，这就需要本着“共享”的思维，让开源软件著作权人或企业与最终用户遵循相关的游戏规则，更好、更健康的促进软件产业的发展。

1 开源软件版权保护与相关者的利益冲突

开源软件（Open Source Software）即开放源代码软件，用户可以免费使用、修改、复制和再发布。但为了防止商业软件堂而皇之的不断窃取各类开源软件并对其进行修改、完善及在此基础之上发布新软件，也为了激发众多程序开发人员的热情，保护开源软件长期的共享繁荣，保证开源软件的版权保护及利益获取方面取得平衡，斯多尔曼创造性的提出了许可证制度。但即便如此，开源软件版权保护和相关利益获取者之间仍然存在利益冲突，主要有以下三点：（1）无担保问题，因为开源软件是免费的，它强调“在任何情况下，软件的原始开发者和版权所有者都不对任何损失负责，即使他们已经被告知这种损失的可能性”，但如果软件的发布者本身就发布有危害的代码，未履行署名义务并标明修改内容，获得一定利益之后又发现上游发布的程序存在瑕疵，发布者本身就侵犯了他人的知识产权等，都会造成软件著作权人与利益相关者产生利益冲突。（2）原著作权人与后续开发者的著作权利益。《著作权法》关于开源软件的版权问题未进行明确规定，而开源软件的开发者众多，有群众接力进行修改、完善的因素存在，这就不可避免的会出现《著作权法》中所规定的情况：被许可者对开源软件进行修改且具有独创性，修改的结果又使得开源软件能单独成为一个作品，也即演绎作品，而演绎作品属于创作作品，其本身受到独立的著作权法的保护。显然原著作权人和后续开发的演绎作品的版权归属在现有法律体制下产生了利益冲突。（3）第三方代码流入导致侵权。开源软件的开发者不计其数，而且组织非常松散，开发人员之间可能没有任何联系，或者只是在网络上用非真实的身份进行代码沟通、代码叠加而完成。一个大型的项目甚至可能由全世界成千上万个程序员按照搭建金字塔的方式来完成，那么这些非常自由的个体很难保证他们所贡献的代码没有侵犯已有的权利。一旦这些人在开源软件中引入了具有完整著作权的代码，开源软件不可避免的引发著作权侵权，开源软件的使用者或最终用户也可能因此而面临相关法律诉讼甚至承担严重的经济损失。

2 开源软件版权保护与利益共享的平衡机制分析

开源软件版权保护与利益相关者存在着上述潜在的各种利益冲突。而在开源软件市场蓬勃发展的今天，就需要在许可证制度、著作权法、商业渠道等方面下功夫，在深化对版权保护的同时，让后者在遵循许可证制度基础之上更加快捷、安全的获取到相关利益。

2.1 著作权的利益平衡要求开源软件的版权保护更加多元和开放化

著作权法、商标法、专利法等是我国知识产权法的重要组成部分，而知识产权法是典型的利益平衡法，其根本目的就是识别智力成果并以法律的强制力对其进行保护并赋予垄断权，同时又关注其他的利益诉求主体，以防垄断者滥用权力，从而实现不同利益体系之间的平衡。但知识产权是一种私权，且主要体现其财产权，这里的“私”与开源软件的“共享”显然是格格不入的，从而很难达开源软件版权保护与利益的有效共享目的。但现有的知识产权法体系有两个问题：其一，未达到有效的平衡并催生了垄断。其二，为了达到这种平衡，是否只有充分对版权拥有者予以强烈的保护才能达到？笔者以为著作权的利益平衡要求开源软件的版权保护更加多元化和开放化。

（1）开源软件的充分“开源”是为其成功走向商业化创造了很好的存在条件。和商业软件相比，开源软件的区别就是从一开始其著作权人将财产权让渡给社会，但仔细分析会发现著作权人、传播者、最终使用者三者的在同样的利益链条上且呈三角关系，可以相互转换，它不再是商业软件那种双向的、利益分明的关系。参与修改源代码的程序人本身也是著作权人，享有部分著作权，其将代码按照许可证制度的规定发布出去后其又成为传播者，使用者获得免费使用软件的权利但其技术基础又是公开的，对竞争对手而言无秘密可言。因此本质上这三者的角色在不断互换，三者之间相互让渡权利，在动态中获得利益的再平衡。利益的多元化让这三者之间的界线不再像商业软件那样清晰可见，后者存在的保证软件的独占权与公众获取利益的博弈不存在。总体上看，开源模式让著作权人有获得经济利益的权利与可能，使用者也能通过免费获得产品、付费获得服务等方式获得需要的软件，对前者的保护还有利于软件创新。这种兼顾著作权人和社会公众利益的制度本身就是利益的平衡，非常符合知识产权制度的初衷。开源软件的生存状态如此，因此对其进行版权保护也必须与时俱进，做到著作权人、传播者、开源软件公司、最终使用者等多方的利益平衡。

（2）现实情况开源软件虽然不能完全取代商业软件，但有条件和能力取代相当一部分商业软件。软件的复制与重复利用时困扰软件侵权的难题，也是一种必然。开源软件则相反，它以开放的姿态让任何人有使用和修改的权利，还为个性化的软件服务提供了大量机会。况且，和其他受著作权法保护的作品相比，软件本身是一个工具，人民使用软件其实享受的是一种服务，而类似美术、文学或其他艺术作品，使用者享受的是信息获取与美学感受。开源软件实际上已经让软件产业从卖软件回归到卖服务的基点上，SAAS（Software-as-a-service，软件即服务）这一著名的概念就说明了这一点，IBM回归服务的商业理念证明了运用开源软件搭建商业生态环境并从环境服务中收取费用的模式是正确的。这说明著作权的利益平衡并不一定要用独占论实现，相反将其当作工具，采取开放和多元化的态度，能很好的寻求到版权保护与利益达成共享。

2.2 当前环境下对开源软件进行“拿来主义”必须注意的事项

开源软件是免费的，这造成使用者采用“拿来主义”就以为万事大吉，这种思想在市场中可能会面临非常严重的诉讼风险甚至造成公司的灭顶之灾。在现有的市场环境、法律环境及许可证制度约束下，要在尊重版权保护的基础之上充分共享开源软件，务必遵循几个原则：

（1）对软件开发商而言，需要明了不同许可证制度的异同。因为在同一个软件项目中可能会使用到不同许可证规范下的开源软件，Google开发的Android手机操作系统极具典型意义，该系统使用了GPLv2规范下的Linux内核，和BSD、Apache等规范下的中间件、核心应用软件。之所以如此的目的就在于Linux内核的著作权人在GPL中声明了运行在内核上的程序不受GPL约束，这样利用其他许可证发布的程序就可以当作产品销售从而盈利。这其实是企业在市场中面对产权保护而寻求利益共享的一个实践。常用的许可证制度的特点如表1所示。开源软件企业或最终用户在选择开源软件时需要明确知晓不同许可证制度赋予的不同权利，并在这些规范下行使权力以免处于面临侵权诉讼的境地。

（2）在技术层面上做到以下几点：

①对于流入开源软件的源代码进行监视。实现这一问题的难度较大，特别是针对既有的开源代码。但是类似Linux以及OSDL等组织已经提出“开发者原创证明”，这相当于要求开发者对其贡献的源代码的原创性进行保证并签名，从而防止代码侵权事件的发生。因此在选择开源软件时这些具有“保证”的软件可行度更高，共享的风险也更低。②软件开发是尽可能与开源软件进行链接而是不是将代码直接嵌入其中。这与Windows操作系统中dll动态库类似，这样在使用这些代码时调用的开源免费的代码，不存在侵权问题。③对涉及到的侵权代码进行实质性的更换。目前著作权法保护的作品表现形式而非设计思想。进行实质性的更换后能消除代码侵权威胁。

2.3 双许可证制度对开源软件版权保护和利益获取的平衡

所谓双许可证就是软件版权所有人使用不同的许可证进行软件分发，并对被许可人的权利做出不同的限制。这种在一定程度上在开源软件版权保护的基础之上，扩大了相关者的利益共享范围。

（1）对没有多个版权人的开源软件，双许可证制度有利于进行开源版权保护的同时又获取一定的利益。先看一个反面例子Linux：Linus最早开发了Linux并拥有其全部版权，但随着该开源软件在市场上的广泛使用以及大量的程序爱好者不断在GPL许可证规范下发布其他模块或补丁，Linus不再拥有其全部版权。但如果Linus此时采用双许可制度，即对一部分使用者发布GPL规范下的版本，对另外一部分发布非GPL约束的版本，那么显然其就侵犯了其他人的GPL版权。但它给我们的启示是，如果类似的开源软件能够获得以下条件：其他程序修改者或享有著作权（哪怕是一部分）的人声明放弃版权，或者所有版权人都同意发布带有商业许可的版本，那么开源软件其实就扩展了其共享范围，并在版权保护和市场利益中获得平衡。因为发布非GPL版本的软件并不以牺牲开发和维护新的GPL版本的Linux为代价。比如Mysql由于没有多个版权人的问题，因此其就了两个版本：商业版本和GPL版本。

（2）解决版本兼容问题。由于不同的许可证制度在不但变化和发展中，如GPL已经升级到v3版本，但是开源软件本身确实一脉相承的，这意味着同一款开源软件部分代码是遵循GPLv2，另外一部分却遵循GPlv3版本。如原始版本的开源软件2006年以前发布，许可证为v2，但随后发不了v3版本的补丁，这样编译之后的二进制版本不能再行传播。对此可以采用GPLv2+GPLv3双许可证的方式来规避这种风险，使得开源软件的版权在得到保护的同时，软件使用者也降低了面临法律诉讼的风险，如Mysql的商业用户，其修改过的代码就不必公开，而可以当作商业机密而存在。这种方式对促进开源软件的发展有非常大的意义。

参考文献

[1] 张平.共享智慧——开源软件知识产权问题解析[M].北京：北京大学出版社，2005，（1）.

[2]傅佳茵.开放源代码软件及其许可证法律问题研究[D].北京：中国政法大学，2006.

[3]杨彬.开源软件许可证研究[D].济南：山东大学，2008.

[4]许洪波等.开源软件在世界经济中的角色[J].软件世界，2007（10）.

[5]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009.