奇虎360完败“兜底条款”

柏立团

4月25日，腾讯起诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争一案在广东省高级人民法院正式公开宣判。广东高院认定，奇虎360公司构成不正当竞争，应赔偿腾讯损失500万元。两天之后，百度诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争一案公开宣判。北京市第一中级人民法院认为，被告奇虎科技公司利用360软件在百度搜索页面“插标”以及“劫持流量”的行为构成不正当竞争，为此法院判决北京奇虎科技有限公司停止不正当竞争行为、连续15日在首页道歉声明，并赔偿百度损失45万元。两案中，法院判决依据均为《反不正当竞争法》第2条的兜底条款（诚实信用原则）。

诚信原则成“兜底条款”

竞争是市场经济的灵魂，市场经济主体只有通过公平竞争，才能实现真正的优胜劣汰。但作为有限理性经济人的市场主体，为追求利益最大化，必然会在竞争的过程中采取非法的手段。为规范竞争秩序，1993年我国通过了被称为商业竞争中“道德法典”的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

《反不正当竞争法》第5条至第15条以列举的方式列明了不正当竞争的11种情形。但随着市场经济的迅速发展，特别是信息技术与互联网的发展，竞争的方式和手段都愈加多样化、复杂化。《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争情形已经难以包容所有的不正当竞争行为。司法实践中，对于日新月异的新型不正当竞争案件，一些法院将目光盯上了《反不正当竞争法》第2条的兜底条款即诚实信用原则。

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”；第2条第2款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。对于该条款究竟是一般条款还是兜底条款，一度引起争议。反对该条款为“兜底条款”的人认为，《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为，仅限于该法第2章所列明的各项不正当竞争行为。除非另有法律规定，不允许执法机关随意认定不正当竞争行为，运用诚实信用原则进行判决将可能导致司法权利的滥用。支持者则认为，《反不正当竞争法》第2条既是一般条款，又是兜底条款，可以在法律明文规定的不正当竞争行为之外认定某些不正当竞争行为；同时还是授权条款，授权法院根据抽象的一般标准认定新的不正当竞争行为；当然也是竞合条款，没有明文规定的不正当竞争行为也应同时符合该条款的原则性要求。

争议之中，广东省高级人民法院和北京市第一中级人民法院近期的两个判决中体现出来的认定思路，相信会对其他法院运用诚实信用原则认定不正当竞争行为起到参考作用。

“双刃剑”不能滥用

虽然司法机关使用《反不正当竞争法》的兜底条款处理新型的竞争纠纷，但争议从未停止。焦点在于，如何防止该条款被司法机关滥用？，根据北京、上海、广东等地法院的生效判决，在引用兜底条款时，应着重从几个基本点予以把握。

必须是《反不正当竞争法》未列举的行为。虽然所有的不正当竞争行为都违反了《反不正当竞争法》第2条的规定，但多数不正当竞争行为在《反不正当竞争法》中都有了明文规定。因此，在对不正当竞争行为适用法律时，首先应适用《反不正当竞争法》列举的11种行为；只有在《反不正当竞争法》无明确规定时，才需要适用兜底条款。换言之，兜底条款处于最后的适用地位，仅适用于法无明文规定的不正当竞争行为，例如恶意注册、使用域名的行为，对达不到著作权法规定的独创性的商务广告语的保护、《反不正当竞争法》未列举的商业仿冒行为、商业数据库的保护等。在北京三际无限网络科技有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司、国风因特软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷一案中，两被告存在抵制原告的360软件的行为，客观上造成用户在使用了360软件后，只要安装雅虎软件，则无法再使用360软件的后果。由于这种行为我国《反不正当竞争法》并无明文规定，所以法院引用《反不正当竞争法》的兜底条款，判决两被告构成不正当竞争。

行为人存在搭品牌产品或企业“便车”的行为。在百度诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争案中，法院认为，被告奇虎公司的360安全卫士作为安全软件，其经营模式应当以向用户发出警示或保护为限，但被告不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，其插标和引导行为系通过百度公司搜索引擎服务对其浏览器产品进行了推广，属于明显的“搭便车”行为。在美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名案、美国宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司案及类似案例中，行为人旨在使人对产品的来源或其他关系发生混淆，以便傍靠名牌的良好声誉、搭名牌的快车获取非法利益。在青岛伦敦国际乳胶有限公司（杜蕾斯公司）诉杰士邦（武汉）卫生用品有限公司案中，行为人不当抄袭、模仿原告的广告成果，亦为了利用原告广告成果的显著性和知名度而“搭便车”，混淆视听。

不正当竞争行为人损害他人竞争优势。反不正当竞争法仅反对违反商业伦理的“不正当的”竞争行为，它不仅不反对正当的和正常的竞争，而且还以鼓励和促进这种竞争为已任。因此，反不正当竞争法不保护经营者的“一般竞争利益”，而只保护体现了一定的竞争优势——即比他人开得更快的“快车”的经营性成果免遭不当利用。在腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷一案中，法院认为，被告针对原告QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入，分割了原告的竞争利益，不当损害了原告的竞争优势，据此引用《反不正当竞争法》兜底条款，认定被告构成不正当竞争。

以诚实信用原则为核心的反不正当竞争法的兜底条款，不仅可以确认法律未明确列举的不正当竞争行为，而且在一定程序上弥补了我国《反不正当竞争法》在具体规定上的漏洞。这固然可以增强法律的灵活性，弥补立法的不足，有利于准确而合理地适用法律，但任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在被滥用的可能，因而它也是一把“双刃剑”。以诚实信用为核心的反不正当竞争法的兜底条款，不仅约束着市场竞争主体的竞争行为，也应约束着适用该法的执法机关的自由裁量行为，以使法律的安全价值得到保障，法治的目标得以实现。

（作者系上海大邦律师事务所合伙人）