借用他人身份证办理借记卡行为的定性初探

[摘 要]随着信用卡使用的普遍化，一些相关问题便会应运而生。例如，借用他人身份证办理借记卡的行为，有人认为这是伪造金融票证罪中的“伪造信用卡”的行为，也有人认为是妨害信用卡管理罪中的“使用虚假的证明骗领信用卡”的行为，同时还有人认为是信用卡诈骗罪中“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，当然也有人主张不入罪，认为行为人的行为仅是一种违规行为。对于该行为，应结合犯罪主客观构成要件进行综合分析。

[关键词]信用卡；伪造；虚假身份证明；违背他人意愿；非法占有目的

案情简介：

美佳通讯公司销售部经理张某（女）与王某（男）结婚后夫妻关系长期不和，王某无正当职业经常向张某要钱花，稍有怠慢便打骂张某，张某遂产生离婚念头。为防止离婚时丈夫在分割财产方面提过分要求、耍无赖，便向闺蜜刘某提出借用身份证办理银行卡，刘某同意。张某便用刘某身份证办理中国银行的借记卡一张，并将家中现金存入该卡，卡和密码均有张某自己掌握，从未告知他人。

【意见分歧和争议焦点】

关于张某借用他人身份证办理信用卡的行为，事实清楚，但在法律定性上却存在分歧：

第一种观点认为张的行为是伪造、变造金融票证罪。张某借用刘某的身份证办理借记卡的行为属于《刑法》第177条中的伪造信用卡的行为，客观上有伪造的行为，主观上有伪造的故意，应认定为伪造金融票证罪。

第二种观点认为张的行为是信用卡诈骗罪。张的行为符合了《刑法》第196条“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”规定，张某对该借记卡进行控制并进行存取款活动，属于“使用骗领信用卡”的行为，应认定为信用卡诈骗罪。

第三种观点认为张的行为是妨害行用卡管理罪。张的行为属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的行为。在本案件之中，张某借用他人身份证办理借记卡的行为很明显是属于使用虚假的身份证明骗领信用卡，主观上有故意，客观妨害了信用卡管理秩序，应该认定为妨害信用卡管理罪。

第四种观点认为张的行为不构成犯罪。如果说张某存在过错的话，最多是违反了银行账户实名制的规定。我国银行法规定，申请人申请借记卡的银行要对申请人的身份进行审查，在申请人与身份证登记不符的情况之下银行仍给与其借记卡，说明银行也存在审查失职的重大过失。

【法律适用与法理分析】

笔者赞同第四种观点。张某的行为不构成犯罪，不承担刑事责任。

一、 客观方面

（一）伪造信用卡的认定

我们首先要明确金融业务中的信用卡与刑法上的信用卡是否一致？根据《银行卡业务管理办法》中的有关规定，银行卡分为信用卡（包括贷记卡和准贷记卡）和借记卡。信用卡与借记卡的的关键区别在于信用卡可透支。2004年12月29日全国人大常委会颁布通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。由此可见刑法意义上的信用卡是广义的信用卡，是包括借记卡在内的，是大于金融业务中信用卡范围的。

张的行为是否是伪造、变造金融票证罪中“伪造信用卡”的行为呢？笔者持否定态度。信用卡具有明显的权属特征，其既需信用卡的外观特征来体现也要信用卡的内容来体现。伪造信用卡应分两种情形：一是仿制卡，即模仿信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等制造信用卡，即形式伪造；二是变造卡，是指在真卡的基础上进行伪造，主要是在过期卡、作废卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素，如重新压印卡号、有效期和姓名，甚至对信用卡磁条重新写磁，或者是对非法获取的银行空白信用卡进行凸印、写磁，即内容伪造。[1]张某借用刘某身份证办理借记卡的行为，不是形式伪造，也不是在真卡的基础上通过一定的技术进行的内容的伪造，张的行为在客观上并不没有给金融票证管理秩序这一法益造成侵害或危险，不构成伪造、变造金融票证罪。

（二）虚假身份证明的认定

“使用虚假的身份证明骗领信用卡”究竟利用何种虚假身份证才是骗领？一种观点认为，虚假的身份证明仅限于虚假的身份证件，不包括虚假的资信证明和相关的担保材料。[2]因为这样才可以保证银行行使民事追偿权。另一些学者认为，此处的虚假证明还应当包括虚假的资信证明和相关的担保材料。[3]因为使用虚假的收入证明骗领信用卡的动机与使用虚假的身份证明骗领信用卡的动机没有本质上的不同，都是为了骗领信用卡，如果区别对待显然是不合理的。笔者认为，提供虚假的身份证件骗领信用卡，其动机多数是为了逃避银行的民事追偿，行为人具有非法占有财物逃避银行民事追偿的目的性，而提供虚假的资信证明等，其动机更多是为了证明自己的信用而骗领信用卡或者是为了获得更大授信额度，并不会妨碍到银行行使民事追偿权，二者主观动机与社会危害性方面还是有区别的。刑法要规制的是提供虚假的身份證件这一危害性大的行为。判断“虚假身份证明”的关键在于发卡行能否以申请信用卡的材料中找到相关的责任人。[4]另外，我国2009年11月12日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为使用虚假的身份证明骗领信用卡”。从此条规定中，我们也可以看出，虚假的身份证明骗领信用卡行为包括：一是使用伪造、变造的身份证明骗领；二是违背他人意愿，使用他人的身份证明骗领。

“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”这里的“使用”是指按信用卡通常的使用方式使用， 包括用信用卡在特约商户购买商品、在银行或者自动取款机上取现以及接受信用卡进行支付结算的各种服务。[5]有人认为这里是用骗领的信用卡中的骗领是指行为人在办理信用卡时，使用伪造的或虚构的身份或资信等证明材料，骗取发卡银行发放的信用卡的行为。刘明祥教授认为，这里所说的“骗领”仅限于“以虚假的身份证件骗领”，如果是以真实的身份证件，但采取虚构资信材料等欺骗手段骗领了信用卡，并用来恶意透支，这虽然也可能构成信用卡诈骗罪，但却是另一种形式的信用卡诈骗即“恶意透支”，而非“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”诈骗的范围之内。[6]笔者赞同刘明祥教授的观点。“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的情况也可以分为两种：一是虚构一个并不存在的申请人的身份证明信息骗领信用卡并使用的；二是用他人的身份证明信息骗领信用卡并使用的，但他人并不知情。[7]

概言之，两罪中虚假身份证明的内涵是一致的，不包括虚假的资信证明等。具体分为：一是虚构一个并不存在的申请人的身份证明信息；二是用他人的身份证明信息但他人并不知情。张某借用刘某的身份证办理借记卡并开展储蓄业务等，刘某是知情的，张不构成用虚假的身份证明骗领信用卡行为，当然也不构成使用以虚假的身份证明骗领信用卡。

二、主观方面

首先，张某有无犯罪故意？犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害的结果发生的一种心理态度。犯罪过失就是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的。故意与过失最重要的区别在于意志因素，前者对于危害结果持有一种肯定的态度，后者对于危害结果是一种排斥的态度。笔者认为，张某其借用刘某的身份证办理借记卡，是在刘某的同意之下进行的，是一种合法授权行为，只是为了供自己正常合法的使用，对破坏信用卡管理秩序或侵害公私财产权的危害结果是持有一种排斥态度的，是不希望这样的危害结果发生的。可以肯定张某至少是没有犯罪的故意的。

其次，张某有无非法占有他人财物的目的？信用卡诈骗罪不仅需要主观上的故意，还需要有非法占有他人财物的目的。“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”多数是为了骗取财物，但是也会有例外情况的存在。例如：基于某种原因利用假名、假身份证在银行办理一张借记卡自用，正如张某这样，因为借记卡不可透支，卡内的钱是自己的，自己使用自己借记卡内的钱，不会给他人造成财产损失，不具有非法占有他人财物的目的，因此不会构成诈骗罪，同样也不会构成信用卡诈骗罪。即使张某借用刘某的身份证办理的是可以透支的信用卡，也不一定构成信用卡诈骗罪，认定的关键还在于行为人主观上有无非法占有财物的目的。如果张某在骗领透支的信用卡时就想着还款，并且在规定期限内还了，其主观上是不具有非法占有他人财物的目的，不构成信用卡诈骗罪。

对此类案件，刘宪权教授认为：在经过他人同意或者授权，用他人的身份证明信息申请信用卡的情况，这种情况一般按照违规行为处理。只要申请人遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡，就不能认为构成犯罪，因为这种行为可以视为真实身份人的委托授权行为，银行不会因为行为人的恶意透支而找不到相关责任人，一旦发生恶意透支的行为，对真实身份人可以信用卡诈骗罪论处。[8]

综上分析，笔者认为张某借用刘某身份证办理借记卡，是在刘某同意下进行的，没有违背刘某的意愿，张某行使的是一种合法授权的行为，不可以认定为妨害信用卡管理罪；同时张某不具有非法占有他人财物的目的，也不可以认定为信用卡诈骗罪。“借用”身份证办理借记卡也不具有“伪造信用卡”的含义。根据罪行法定原则，张某的行为不构成犯罪。虽然张某借用他人身份证办理借记卡取得了真实身份人的同意，但其行为毕竟是违反了信用卡实名制的规定，对张某可以按照一般违规处理。

[参考文献]

[1]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：280.

[2]王作富，黄京平.刑法（第五版）[M].中国人民大学出版社，2011：315.

[3]赵志华，鲜铁可，陈结淼.金融犯罪的定罪与量刑（修订版）[M].人民法院出版社，2008：243-244.

[4]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：513.

[5]田宏杰，許成磊.信用卡诈骗罪若干问题探讨[A].赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用·下[M].中国检察出版社，2001：1377.

[6]刘明祥.论使用以虚假的身份证明骗领的信用卡之行为.河北法学，2005（11）.

[7]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：511.

[8]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：512.

[作者简介]王萌（1989—），女，山西临汾人，华东政法大学2012级法律硕士，研究方向：刑事法律实务。