刑罚执行完毕后对服刑期间发现的漏罪如何处理

杨晓

本文案例启示：前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现正在服刑的被告在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当适用《刑法》第70条的规定，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。并且已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

[基本案情]1991年1月杨某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年，1992年5月因犯脱逃罪被判处有期徒刑1年，合并后决定执行有期徒刑2年5个月，1994年1月25日刑满释放。2003年1月8日凌晨，杨某某、邓某某伙同他人共谋盗窃后，到重庆市长寿区双龙镇原梦红超市外，将杨永中停放在该处的一辆型号为SC6331B、价值25560元的长安微型普通客车盗走。随后，杨某某、邓某某等人驾驶所盗车辆至重庆市江北区五里店处卖给龙益岗（另处），销赃获款900元后平分。案发当天，杨永中向公安机关报案。2003年6月9日，因其他盗窃犯罪，杨某某被长寿区法院判处有期徒刑8年，2009年1月19日刑满释放。服刑期间，因龙益岗对本案犯罪事实的举报，公安机关对杨某某进行了讯问，杨某某供述了伙同邓某某等人盗窃长安微型普通客车的事实，但公安机关未进一步调取相关证据，直至2011年5月，杨某某刑满释放两年后公安机关将其抓获并刑事拘留，后又补充了相关证据。

一、实务分歧

本案存在的问题是杨某某刑罚执行完毕后，司法机关对服刑期间发现的漏罪是否应当数罪并罚？对此。存在两种分歧意见：

第一种意见认为，杨某某的行为不应当数罪并罚。本案一、二审法院均认为，被告人杨某某前罪的刑罚已经执行完毕，不应对其实行数罪并罚。2003年12月时，虽有被害人的陈述、龙益岗的证言及杨某某的供述，但公安机关未进一步调取相关证据以证实杨某某确有还未被判决的其他罪，直至2011年5月，杨某某已刑满释放两年后公安机关才将其抓获并刑事拘留，后又补充了邓某某的供述及杨某某、邓某某指认现场笔录等证据，至此杨某某、邓某某等人盗窃长安车一案才得以告破，亦才有确实充分的证据证明杨某某犯有应被判决的其他罪，故不符合《中华人民共和国刑法》第70条规定的应当数罪并罚的情形。

第二种意见认为，杨某某的行为应当数罪并罚。重庆市人民检察院第一分院认为，二审裁定认为杨某某刑满释放两年后公安机关才将其抓获并刑事拘留，后又补充了邓某某的供述及杨某某、邓某某指认现场笔录等证据，盗窃长安车一案才得以告破，才有确实充分的证据证明杨某某犯有应被判决的其他罪，不应对其实行数罪并罚，确属适用法律错误。杨某某在2003年6月9日被判刑后，刑法执行完毕以前，公安机关已经发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，应当实行数罪并罚。

由上述分歧可以看出，本案不涉及事实和证据，主要是法律适用问题。争议的焦点是：判决宣告后，刑法执行完毕两年后对杨某某在服刑期间发现的盗窃罪是否应当适用刑法执行完毕前的规定，实行数罪并罚。

二、漏罪数罪并罚的适用条件

犯罪作为一种社会现象是比较复杂的，存在着一人犯一罪和一人犯数罪的不同情况。对于一人犯一罪，按照刑法规定对该一罪定罪判刑即可。但在，对于一人犯数罪，如何定罪判刑则比较复杂。为此，我国刑法作了专门规定，即对一人犯数罪。人民法院对其所犯各罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定应执行的刑罚，称为数罪并罚。

我国《刑法》第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

本条规定的是对判决宣告以后所发现漏判之罪的并罚。司法实践中构成漏判之罪，必须符合以下几个条件：

第一，该漏罪是在判决宣告之前就已实施，但是直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现。在判决宣告之后才实施的犯罪，不属漏罪。

第二，该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力时才被发现。

第三，该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。漏判之罪与前罪无论是同种数罪，还是异种数罪，只要是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的，均可实行数罪并罚。但是，对该漏罪必须单独作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定应执行的刑罚。

第四，在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内，也就是说，前一判决已经执行的刑期，应当根据“先并后减”的方法，从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。

三、本案的处理

第一，从本案证据来看，有确实、充分的证据证明杨某某在服刑期间，公安机关已经发现杨某某还有未被追诉的漏罪，并查清基本犯罪事实。

1.2003年1月8日失主杨永中报案材料，称当日凌晨长安面包车停放在双龙镇梦红超市路边后被盗，并提供了购车发票和行驶证。销售发票和行驶证证实，该车购买于2000年7月1日，价值36000元。

2.2003年11月25日龙益刚的检举材料及2003年12月30日龙益刚的证言。证实杨某某、邓某某等人盗窃了一辆长安面包车后，将该车卖给了龙益刚，龙益刚将该车修理后以3000元的价格转卖。

3.2003年12月30日杨某某的供述，如实供述了其伙同邓某某等人在重庆市长寿区双龙镇梦红超市路边盗窃一辆白色长安面包车后，将该车以900元的价格卖给了龙益刚。

4.杨某某服刑的时间为2003年7月21日至2009年1月19日，公安机关在2003年12月30日即已发现了杨某某伙同他人盗窃本案长安车的事实，因此，发现杨某某的漏罪时。其前罪的刑罚并没有执行完毕。

第二，在犯罪事实基本查证属实的情况下。公安机关未进一步调取其他证据而将本案搁置，致使杨某某在原判决已执行完毕两年后又被抓获，其责任不在杨某某，故杨某某不应承担由此产生的不利后果。

第三，从有利于被告人的原则来看，适用数罪并罚在决定执行的刑罚时对杨某某有利，不能因为公安机关未及时移送起诉而给杨某某带来不利影响，影响司法公信力。

综上所述，在杨某某的前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，公安机关就已经发现了正在服刑的杨某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当适用《中华人民共和国刑法》第70条规定，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，也应当计算在新判决决定的刑期以内。