近代中外条约中平等内容的判定与评价刍论

易锐

摘要：近代中外条约的平等内容有两类来源：一是平等条约的所有条款；二是不平等条约的平等部分。在判定平等条约时应遵循三个基本标准：缔约国皆出于自由意愿；缔约国之间的权利义务对等；未侵犯缔约国的主权。不平等条约的平等内容必须同时具备两个基本条件：未侵犯中国主权；权利与义务对等。法理上的平等并不意味着实施效果一定平等，在研究中，须将法理判定与实际评价结合起来。

关键词：平等内容 平等条约 判定 评价

近年来，随着不平等条约研究的深入，近代中外条约中的平等内容也开始进入研究者的视野。“平等内容”作为近代中外条约的一个重要部分，对近代中外关系和中国社会均产生了深远影响。研究中外条约的平等内容，有助于全面、客观地揭示近代中外条约的丰富内涵及其对近代中国社会的复杂影响。目前，学界对于“平等内容”的研究依然极为薄弱，尤为遗憾的是，其中涉及到的一些基本概念和理论尚未得到充分讨论。[1]有鉴于此，本文拟对“平等内容”的判定标准及其评价问题作一粗浅探讨。

一、“平等内容”的两类来源

近代中外不平等条约的数量，是一个学界争论已久的问题。过去有不少研究者认为王铁崖先生所编的《中外旧约章汇编》一书中收录的条约、章程、合同等1182个文件皆为不平等条约或绝大多数为不平等条约。此类观点，在上个世纪90年代，遭到了张振鹍等学者的质疑，此后关于不平等条约数量的探讨引起了学界的较大关注。[1]（P151-154）近年，青年学者侯中军通过制定以国际法为依据的评判标准，并对近代中外约章逐一进行考辩、分析，统计出中国近代总共订立736个条约，其中不平等条约343个，占条约总数的47%，从而第一次在实证研究的基础上对不平等条约的数量作出了明确的解答。[2]（P610）这一研究得出数据，应仍有商榷的余地，但在目前看来，当是关于不平等条约数目的研究中最具说服力的结论，对我们的“平等内容”的研究也具有较大的参考意义。一方面，因为平等条约是与不平等条约相对立而存在的，根据已有研究，我们暂可判定，在不平等条约之外，大约还有着数量与其接近甚或过之的平等条约存在。另一方面，因为我们认定一个条约为不平等条约只需其中某一条款符合不平等的标准即可，这便为不平等条约中的平等条款的存在留下了极大的空间。据此，我们可将近代中外条约的平等内容分为两类来源：一是平等条约的所有条款；二是不平等条约的平等部分。

二、“平等内容”的法理判定

条约是“国际交涉重要的法律形式”和“现代国际法的主要渊源”[3]（P505），在近代中外条约的研究中，不应忽视这一重要特性。因此，判定属于国际法范畴的条约的平等内容的合理取向当是从国际法理论中去寻求依据。根据平等内容的来源分类和中外条约的自身特性，我们宜从判定整个条约是否平等入手。

虽然国际法学界对“平等条约”和“不平等条约”的定义尚未形成一致意见，但有不少国际法学家都试图对其作出合理的解释，为我们判定条约是否平等提供了有益的思路借鉴。周鲠生先生提出：所谓不平等条约，“乃是国际条约之包含有些条文，造成种种法律关系，超越一般国际法所许范围之外，片面的损害或限制对方缔约国的主权。”[4] （P10）王铁崖先生指出：当代国际法学者在讨论中，有一种共同的看法，认为至少有两个要素构成不平等条约这一概念的主要特征：“一个是不平等条约含有不平等和非互惠性质的内容；另一个是不平等条约是使用武力或武力威胁所强加的”。[5] （P392）朱奇武先生认为：平等条约“是缔约国在法律地位上立于平等地位，基于协商同意，条约规定的内容基本上是互利的，双方的权力和义务是对等的”；而不平等条约“是缔约国双方站在不平等的地位，规定不平等的权利义务关系，缔约一方片面地享受权利，另一方片面地承担义务，借以掠夺利益，勒索特权，破坏主权和领土完整，压迫和奴役人民，推行侵略扩张政策”。[6] （P370）1969年的《维也纳条约法公约》尽管未将不平等条约的概念纳入其中，却有两项规定默示地承认了这个概念——公约第52条规定：使用武力或以武力威胁强迫一国缔结的条约绝对无效；第53条规定：条约的缔结与一般国际法强行规则相抵触的无效[7]（P620）。

綜合上述观点，我们认为在判定平等条约时应遵循三个基本标准：一是缔约国皆出于自由意愿；二是缔约国之间的权利义务对等；三是未侵犯缔约国的主权。在一般情况下，整个条约只要同时达到这三个标准，即可归为平等条约。但是，若未能达到其全部标准，还能否构成平等条约呢？国际法上的平等原则源于主权原则的推论，“平等与主权是不可分割的”[5] （P363），侵犯了主权就一定不是平等条约。因此，第三条标准在任何情况下都是不可或缺的。情况较复杂的是违反另外两条的情况，下面将分别讨论。

对于第一条标准，从世界历史范围来看，似不能绝对地说使用了强迫或威胁的条约都是不平等条约，这里还有一个正义与非正义的问题。国际法认为，威胁在伸张正义的场合，或在侵略国受到国际制裁被迫签订和约的场合，皆为有效[3] （P 525-526）。不过这在近代中国并不需要作为单独的情况来考虑，因为在实际上并不存在中国作为“侵略国”受到制裁而签订的条约。故完全出于自由意愿也是必不可少的判定标准。那么，是否存在权力与义务不对等却为平等条约的特例呢？应当看到的是，条文上的权力与义务对等并不一定体现于同一事物之上，在某些情况下，可能是甲种事物上的义务换乙种事物的权利，或者说是缔约国通过不同“利益”的交换，达到各取所需的目的。这样一来，条文上权利与义务的对等可能只是大体上的，而非绝对的。在正常情况下，若条文上缔约国之间权利与义务明显不对等，则履行义务过多的一国往往不会同意。若在此情况下依然缔结条约，就极可能与强迫或威胁有关，一般都是不平等条约。但是，若条文上缔约一国享受权利偏少而履行义务偏多，但主权未受到损害，各方皆出于自愿，则须另作分析。在判定过程中，我们还会遇到一个较为棘手的问题，即条文上对等实际上不对等的情况。笔者以为，如果这类条约完全出于各方自愿，并相互尊重主权，那么在法理上仍应归为平等条约。王铁崖先生指出：法律平等“意味着法律面前平等或法律的平等保护和平等权利或享受权利的平等能力”，但“国家的面积的大小和居民多少的差异以及政治和经济权力强弱不同的事实是不能忽视的”，这决定了国际法上的平等原则之意“并不是国家在事实上是一律平等的”。[5] （P363） 条文平等与实际平等本属两个不同层面，法律上意义上的平等应与政治、经济意义上的平等区别开来。

在研究过程中，若我们通过运用上述标准已判定所研究的条约为平等条约，即可认定其全部内容皆为平等；若为不平等条约，则还需进一步的判定。那么，要判定后者的内容平等与否又该选择怎样的标准呢？既然都是判定“平等”，那么二者就有共通之处，前者可作为后者的借鉴；但是，因为研究的对象存在差异，前者的标准又不能完全套用于后者。结合国际法理论和近代中外关系的实际情况，我们认为中外不平等条约的平等内容必须同时具备两个基本条件：一是未侵犯中国主权；二是权利与义务对等。这里之所以未将缔约国出于自由意愿这一标准单独列入，是因为该项标准一般是针对整个条约的缔结过程而言，在判定整个条约平等与否时已予考虑。“不平等条约”作为整个条约的定性，虽不能否定平等部分的存在，却意味着其全部内容的缔结是建立在否定国家主权平等原则的基础之上的。因此，在判定不平等条约的平等内容时，对“权利与义务对等”这一点的把握应持以严格的标准，无论是条文上权利与义务不对等，还是条文上对等实际不对等的内容都应归为不平等的范围。

以上两种类别的判定标准，兼顾了绝大多数情形，在判断上具有一般性适用性；但另一方面，我们也不可简单地、机械地套用。因为历史中的实际情况往往是纷繁复杂的，不能排除一些特殊的情况的存在。所以，我们在操作过程中，还应结合当时的历史背景，参照国际法的理论知识，作出具体的分析，这样方能得出准确、合理的判定。

三、法理判定与实际评价

发挥跨学科研究的优势渐成当前史学研究的潮流，在近代中外条约的研究中，运用国际法理论和知识，可深化和突破既往认识，亦有利于研究走向规范化。然而，史学研究毕竟有异于法学研究；研究的规范化，亦不等于机械的划线。评析近代中外条约中的“平等内容”，仅仅注重法理层面的判定，是远远不够的，甚至是危险的。条约固然是一种近代国际交往的文明方式，但作为“非文明国家”的中国在很多时候并不能完全享受一个正常的国际法主体所具有的基本权利[8] （P334），即使那些法理上的平等内容，因种种原因在实际上也可能是畸形的而非真正的平等。若是片面地强调法理上的平等，而忽视了近代中国的实际状况，便会掩盖西方列强对中国的掠夺和压迫，也就无法客观、全面地揭示近代中外条约的真实内涵。正因如此，我们在研究近代中外条约问题时，既要遵循法理依据，又要顾及历史实际，对于“平等内容”的评析尤须谨慎地对待。笔者以为，在对条约的判定上可严格遵照法理上的标准，在对条约的评价上则宜重视实際上的影响。这样，从法理与实际两个层面分别作出判定与评价，既能避免走向某一极端的危险，又较好地兼顾了研究的规范性和客观性。

在分析“平等内容”的过程中，我们常会遇到法理层面与实际层面相矛盾的情形，但这不应成为我们理解上的困惑。要而言之，近代中外交往中交织着传统与近代、中国与西方、理性与强权、压迫与反抗等多重矛盾，这决定了条约关系的表现形态是复杂多变、矛盾丛生的，平等内容在法理层面和实际层面的反差，正是这种矛盾性和复杂性的体现。条约平等本是维持正常国际交往的客观需要，也是近代中国维护国家权利、争取国际地位的自身要求。然而，处于中外条约另一端的西方资本主义国家凭借国力和武力的强大，往往掌握着缔结条约与实施条约的绝对主动权，而追求本国利益的最大化和长久化又是他们最主要的考量，为此许多以“文明”为标榜的西方列强不惜采取非文明的方式。在这种强权政治和利益至上原则面前，中国的权利屡遭侵犯，国际的公理亦频遭践踏，中外条约中的一些“平等内容”便最终走向了实际上的不平等。总之，“平等条约”的法理层面与实际层面既相互区别，又相互联系的，在研究中将二者恰当地结合有助于我们更加深刻地认识近代中外条约的特殊性和复杂性。

近代中外条约中平等内容的判定与评价，是一个复杂的理论问题，本文所作的简陋论述仅是一个粗浅的尝试。冀望这一引玉之砖能引来精深的探讨，以推进该领域研究的深入开展。

注释：

目前涉及“平等内容”的论著主要有：

[1]张振鹍.论不平等条约——兼析〈中外旧约章汇编〉[M].近代史研究，1993（2）.

[2]苏全有.晚清时期中外条约内容都是不平等的吗？[N].河南师范大学学报（哲学社会科学版），1998（4）.

[3]胡门祥.晚清中英条约关系研究[M].湖南人民出版社，2010.

[4]李育民.近代中外条约关系刍论[M].湖南人民出版社，2011.

[5]侯中军.近代中国的不平等条约——关于评判标准的讨论[M].上海书店出版社，2012.

参考文献：

[1]李育民.近代中外条约相关概念和理论研究述略[J].近代史研究，2011（5）.

[2]侯中军.近代中国的不平等条约——关于评判标准的讨论[M].上海：上海书店出版，2012.

[3]周鲠生.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

[4]周鲠生.不平等条约十讲[M].上海：上海太平洋书店，1928.

[5]邓正来.王铁崖文选[C].北京：中国政法大学出版社，1993.

[6]朱奇武.中国国际法的理论与实践[M].北京：法律出版社，1998.

[7]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，1988.

[8]李育民.近代中国的条约制度[M].长沙：湖南人民出版社，2010.