再审检察建议的司法适用

孙加瑞

【抗诉机关和受诉法院】

监督机关：最高人民检察院

受诉法院：最高人民法院

【基本案情】

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：扬州大学，住所地江苏省扬州市大学南路88号。

法定代表人：郭荣，该校校长。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：南京高熊实业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区北四卫头4号。

法定代表人：熊文正，该公司总经理。

2000年7月17日，扬州大学与南京高熊实业有限公司（以下简称高熊公司）签订了一份合作协议，约定双方合作建设广陵学院。第一条“合作内容”：校园总投资规划预算1.8亿元。第二条“合作方式”：高熊公司代理扬州大学办理征地以外的一切相关手续，并负责投资建设。扬州大学分两阶段给予高熊公司一定数额的投资回报，所建校园的房地产及一切设施的所有权均归扬州大学所有。协议第三条“双方责任”约定：1.扬州大学：（1）负责办理征地手续和相关工作。（2）参与高熊公司工程质量管理，负责选择工程监理，监理费用由高熊公司支付……（5）每年元月10日前，按高熊公司指定账户付给一定数额的投资回报资金，分两阶段执行。第一阶段，2001年付1200万元；2002年付1800万元；2003年开始每年付2400万元，直至第一阶段投资回报总数结束（第一阶段投资回报总数以实际投资数加银行贷款利率6%计算）。第一阶段投资回报年限以实际投资成本确定。第二阶段：每年付高熊公司2400万元，共两年。实际投资数由施工前期费用、建筑费用和工程变更及按国家规定的应纳入高熊公司工程建设总费用中的其它费用等方面组成。施工前期费用（征地、建筑规费、水电增容等费用）按实结算。建筑成本按扬州大学设计要求以江苏省相关专业定额标准和取费标准执行。材料价格执行当地指导价。工程变更部分和材料调差部分以及相关政策性调整，以审计结果为准，按实结算。2.高熊公司：（1）负责办理征地以外的一切手续。（2）确保工程质量为市优工程。协议后有附表“动态成本回收期测算”。

2000年10月12日，高熊公司与扬州大学签订了《补充协议》，约定：1.原协议高熊公司总投资1.8亿元确定为1.5亿元，土地征用费3185.6万元由学校支付。因高熊公司总投资减少六分之一，故第二阶段每年的回报款同比例减少（为每年2000万元）。2.因广陵学院建设需要，超过原协议规定建筑面积的投资由学校出资。3.原协议第一阶段投资回报期原则上不变，但每年学校所付款减少为2200万元。

2001年1月扬州大学交付土地后，工程建设全面展开。2001年3月15日，扬州大学与南京建筑工程学院工程建设监理公司（以下简称监理公司）签订了监理合同。

上述协议签订后，根据扬州大学的委托，高熊公司对主要工程项目进行了招标，选择了施工企业。

2001年11月19日，高熊公司向扬州大学送达一份委托书，内容有：“……经我公司与交通银行扬州分行协商，特委托贵校按合作协议约定时间将应付给南京高熊实业有限公司的回报款（金额以最后决算审计数为准）直接付给交通银行扬州分行。”同日，扬州大学在该委托书的回执栏签上了“已收到上述委托书，同意委托书内容。”

2001年12月18日，扬州大学致函高熊公司，称为了避免重复投资，决定取消广陵学院新校区体育馆、游泳池及看台的建设项目。

工程建设完工后，主要工程项目均由高熊公司与扬州大学、监理公司、设计方马建国际建筑设计顾问有限公司及相关施工企业五方共同进行了验收，质量均为合格。

工程竣工后，扬州大学和高熊公司依约定对工程投资情况进行了部分审计。

2003年6月25日，高熊公司以扬州大学未按时支付回报款为由向江苏省高级人民法院起诉，请求：1.确认双方的投资合作关系合法有效，扬州大学按约定的时间和金额支付每期应付的投资回报款。2.扬州大学立即向高熊公司支付因超出原协议约定的投资款2872.49422万元。3.扬州大学立即向高熊公司支付尚欠的2003年度的投资回报款1400万元以及因高熊公司提前一年交付而应提前支付的2004年投资回报款2200万元；4.扬州大学承担违约责任。

在本案审查过程中，扬州大学向江苏省高级人民法院提交了《关于广陵学院校园建设工程造价有关问题的说明》，主要内容为：本案的工程共有38个单项，其中10个为经过招标后施工的项目，其招标合同价合计为7863.13万元，高熊公司的决算报价为10421.3505万元，相差2558.2205万元；24个单项未经招标的施工项目，扬州大学委托中介机构编制的预算价为3418.7525万元，高熊公司的决算报价为5247.0368万元，两者相差1828.2842万元；其他项目中，高熊公司虚报前期费用282.3051万元，虚报赶工措施费98.8249万元和管理费用520.558万元（后两项在终审判决中已予剔除）。高熊公司虚报的费用高达5288.1927万元，给本校造成巨大损失。

经审查，卷中高熊公司提交决算书72份（封面），监理公司和工地代表陈惟海签章的情况大致是：1.监理公司签章的共67份，其中注明“（某某）（工程）量已核”的55份，注明“工程量已核，定额费率已核”的8份，注明“定额费率已核”的2份，注明“工程量属实”的1份，只盖章的2份。2.监理公司签章，陈惟海也签字的共54份，其中注明“同意监理的核审”的11份，注明“核”字的共32份，只签字的11份。3.监理公司签章，但陈惟海未签字的共13份，分别是：污水处理工程共11份，锅炉房1份，赶工措施费1份。4.监理公司与陈惟海均未签字的有5份，分别是：地质勘探1份，（中江公司）宿舍楼A1（A4）、A2、A3土建共3份，（邗建）图书馆1份。

【原审裁判】

扬州大学于2003年8月28日提起反诉，请求判令高熊公司向扬州大学提交扬州大学广陵学院所有建设资料和财务资料，江苏省高级人民法院裁定不予受理。扬州大学不服上诉，最高人民法院于2004年4月2日裁定维持。

一审中，高熊公司申请先予执行，江苏省高级人民法院裁定先予执行3000万元，于2005年1月24日执行到位。

2003年8月29日，扬州大学申请对广陵学院项目进行审计。2005年7月12日，江苏省高级人民法院决定审计，办理了委托审计手续，要求高熊公司提供审计资料。2005年8月15日，高熊公司致函江苏省高级人民法院，认为本案审计没有约定和法定依据而无需审计，高熊公司近三年人员资料流失严重，客观上无法递交审计资料。2005年9月9日，江苏省高级人民法院司法鉴定处认为当事人提供的现有审计资料严重不足，无法开展审计，中止了本案的审计工作。

诉讼中，工地代表陈惟海于2003年9月1日作出了《关于广陵学院决算的签字说明》，内容有：“……施工单位决算搞好后先送监理公司初审，审完后签字盖章，而后由现场代表审看签名，再由高熊公司送扬大审计处最后审计。”“我只是现场施工管理员，所负职责（是）对施工质量监督和承担工程决算中的变更及签证单和基本工作量的初审，对造价审核不是我的职责，我也无权对工程造价进行审核，实际上我也没有对工程造价进行审核。”

2006年11月30日，监理公司出具了《关于扬州大学广陵学院工程建设监理工作的几点说明》，内容有：“我公司已按与扬州大学的合同要求，对工程资金使用进行监督，对承包单位（非高熊公司）提交的工程决算（应是结算）进行了初步审核。我们认为，就该工程而言，监理的审核是整个结算工作的一个过程，最终应以扬州大学或其委托代理人确认的审计结果为准。我公司没有责任，也无权代表扬州大学做该工程结算的最后审定。”

2005年11月14日，江苏省高级人民法院作出了（2003）苏民二初字第10号民事判决。认为：1.本案应当审计。理由为：（1）协议和补充协议关于高熊公司实际投资数的约定不明。（2）在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，应将审计结论作为判决的依据。2.高熊公司拒不提供审计资料，应当承担举证不能的法律后果。判决：驳回高熊公司对扬州大学的诉讼请求。

高熊公司不服，提起上诉。最高人民法院二审查明，扬州大学在协议签订后，对广陵学院的实际支出款项数额为9204.172011万元，其他事实与一审法院查明的事实相同。

2007年1月9日，最高人民法院作出（2006）民一终字第6号-1民事判决，认为：高熊公司对广陵学院的实际总投资应当确定为16747.633806万元。扬州大学主张对实际总投资数额进行审计，没有合同依据和法律依据。一审判决认定高熊公司承担举证不能的法律后果，驳回其诉讼请求，适用法律不当，应予纠正。鉴于本案的实际情况，扬州大学应先支付高熊公司对广陵学院的实际总投资16747.633806万元，扬州大学已支付5239.20651万元，加之一审法院先予执行的3000万元，扬州大学还应支付高熊公司8508.427296万元。其余的问题另行调解或判决。判决：1.撤销一审判决；2.扬州大学应于本判决生效之日起10日内向高熊公司支付8508.427296万元。

2007年11月7日，最高人民法院作出（2006）民一终字第6号-2民事判决，对无需进行审计的理由进行了调整，删去了6号-1判决中的一些错误理由，增加了一些新理由；另认定2003年至2007年的投资回报款还有6300万元，高熊公司超出协议约定的建筑面积的投资款还有1208.427296万元，扬州大学应当承担的滞纳金和赔偿金合计2956490元。判决：1.扬州大学与高熊公司签订的合作协议及补充协议有效，扬州大学应按协议约定的时间和金额向高熊公司支付每期的投资回报款；2.扬州大学应向高熊公司支付截止2007年度的投资回报款6300万元，支付逾期付款滞纳金及赔偿金2956490元（计算截至2005年1月24日），并计算至付清之日止；3.扬州大学应向高熊公司支付超出协议约定的建筑面积1.05万平方米的投资款1208.427296万元。第6号-1民事判决已先行判决的投资款8508.427296万元，已包含上述判决第二、三项所述金额。

【监督理由】

最高人民检察院经审查认为，最高人民法院（2006）民一终字第6号-1及6号-2民事判决（以下分别简称6号-1判决、6号-2判决）认定的基本事实缺乏证据证明，判决事项与当事人的约定和诉讼请求不符。2011年4月19日，最高人民检察院决定向最高人民法院提出再审检察建议（高检民建[2011]2号）。具体的理由是：

（一）双方当事人明确约定了审计的结算方式，并且已经部分履行；终审判决认定没有约定审计方式，不符合本案事实

本案中，合作协议第三条约定了包括审计在内的几种结算方式，即“按实结算”、“按扬州大学设计要求以江苏省相关专业定额标准和取费标准执行”、“材料价格执行当地指导价”、“以审计结果为准，按实结算”。6号-1判决认为合作协议及其补充协议没有约定审计内容（第13页第2段），与该协议不符；6号-2判决更正了这一明显错误，改为“并未约定对整个工程进行审计……仅有‘工程变更部分和材料调差部分以及相关政策性调整，以审计结果为准，按实结算”（第3页）。

如果说合作协议关于审计的上述约定不够全面，则2001年11月19日的委托书关于投资回报款“以最后决算审计数为准”之约定（高熊公司提议，扬州大学同意），就是对整个工程的审计约定，并且是对合作协议上述约定的修改完善。6号-1、6号-2两个判决都对委托书避而不谈，遗漏了对本案十分重要的证据、事实。

双方当事人不但约定了审计等内容，并且已经部分履行了审计约定。例如，在高熊公司配合下，扬州大学于2001年8月17日完成了对部分前期费用的审计，于2003年7月6日完成了污水处理工程的审计，于2003年9月12日完成了图书馆工程的审计。只是因后来发生矛盾，才未再对其他工程的决算情况继续审计。这一合作审计的事实，进一步证明了终审判决认定“未约定审计”缺乏依据。

（二）当事人并未约定最终投资数额，因此不存在6号-2判决所称的“以审计结论否认约定的投资数额”（第3页）问题

合作协议第一条约定“校园总投资规划预算1.8亿元人民币”，补充协议第一条又约定“原协议高熊公司总投资1.8亿确定为1.5亿元”，都只是一种预算。合作协议第三条不但约定确定回报款的依据是“实际投资数”，而且约定了各部分“实际投资数”的各种确定方法。因此，合作协议没有约定最终投资数额，不存在判决所说的“以审计结论否认约定的投资数额”问题。

如果存在“合同约定的投资数额”，则合作协议第三条就不会另行约定详细的确定投资额的方法，双方也不会在委托书中要求“以最后决算审计数为准”，高熊公司更不会以“决算书”来证明投资总额。

终审判决一方面认定高熊公司的决算报价就是“实际投资数”，另一方面又认定双方约定了“实际投资数”，这本身也是自相矛盾的。

（三）本案不存在双方共同完成、认可的决算书，因此不能用决算书来认定实际投资数额

监理公司和工地代表的职责，是在施工关系中代表甲方（建设方，在本案的施工合同中甲方是高熊公司），与乙方（施工方）进行沟通、开展工作。合作协议中明确约定，扬州大学选任监理公司（以及工地代表）只是为了参与工程质量管理，不是为了参与投资数的审核；在本案争议的合作关系中，监理公司和工地代表没有任何权利义务，也不代表任何一方。也正由于此，监理公司和工地代表均明确表示无权代表扬州大学审定、审核工程造价。

在图书馆安装工程和土建工程决算书上，既有监理公司签章，也有工地代表签字；在污水处理工程的11份决算书上，有监理公司签章，但没有工地代表签字。双方当事人对这两项工程都合作进行了审计，说明监理公司或工地代表的签字并非代表扬州大学认可决算书；否则，这些合作审计就没有必要。

因此，本案中不存在监理公司或工地代表代扬州大学在决算书上签字认可工程造价的问题。6号-1判决认定监理公司代表扬州大学在决算书上签字，并进而认定“在三十多份建筑工程决算书上，有高熊公司、施工单位、监理单位、扬州大学四方的签字”（第14页），缺乏根据。

6号-2判决注意到了6号-1判决的这一问题，不再认为监理公司或工地代表代扬州大学在决算书签字盖章，并将相关判决理由调整为：“在本案中，高熊公司、施工单位及监理单位均已在决算书上签字盖章，……扬州大学虽未在工程决算书上盖章，但其理由是《合作协议》约定了审计而非进行审计……理由不能成立”。

但是，扬州大学没有在决算书上签章，也没有委托他人代为签章，这是一个基本事实；不论扬州大学拒绝签章的理由能否成立，都不能改变这一基本事实，即该决算书未经扬州大学认可。另外，如前所述，合作协议和委托书约定有审计内容，扬州大学拒绝签章的理由亦非“不能成立”。

（四）6号-1判决认为一审判决已经认定实际总投资为16747.633806万元，是重大误解

所谓一审判决中提到的实际总投资16747.633806万元，是高熊公司在一审中的单方主张，扬州大学对此并未认可，一审判决未予认定，扬州大学也无须上诉。因此，6号-1判决认定“一审法院已经审理查明：‘……上述工程造价、前期费用和前期费用审核费三部分合计16747.633806万元。扬州大学对一审法院认定的这些事实没有上诉”（第13页），是对一审判决的重大误解。

对此，6号-2判决已予纠正，不再以之作为判决理由，亦说明6号-1判决的上述认定缺乏依据。

（五）6号-2判决认定高熊公司确实“有巨额投资”，据此认定“一审判决以高熊公司拒不提供审计资料驳回其诉讼请求不当”（第10-13页），其理由不能成立

造价鉴定解决的不是“有无巨额投资”，而是“投资的具体数额”。正因为“有巨额投资”，所以才需要通过造价鉴定确认其投资数额。终审判决以“有巨额投资”来否定对“投资数额”鉴定的必要性，混淆了两个不同的概念。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25五条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院依据该规定作出判决，亦有根据。

（六）终审判决超出了当事人的诉讼请求

高熊公司的诉讼请求之一是“判决确认双方的投资合作关系合法有效；并判令被告按约定的时间和金额支付每期应付的投资回报款”，未要求一次性支付全部的投资回报款。但是，6号-1判决却是要求扬州大学在十日内一次性支付全部投资款8508.427296万元，超出了当事人的诉讼请求，违反了当事人的约定。

6号-2判决注意到了6号-1判决的这一明显错误，力图补正，所以虽然对超出约定的投资款、至2007年的回报款及违约责任作了判决，但同时注明已包括在6号-1判决的8508.427296万元中，没有在6号-1判决之外增加扬州大学的付款责任。

（七）终审判决对第一阶段投资回报款数额的计算违反当事人约定

双方当事人在合作协议附表“动态成本回收期测算”中约定2000年至2010年按年利率6%的每年成本回收数额，在附注中另注明：1.回报期内如遇银行利率调整，年回报金额作相应调整。……3.当年实际投资数=（本金-年回报收入）×1.06=次年本金数。

2002年2月20日，中国人民银行以银发（2002）48号文颁布《关于降低存、贷款利率的通知》，决定从2002年2月21日，降低金融机构存、贷款利率；对于贷款年利率，一至三年（含三年）期的由5.94%下调至5.49%；三至五年（含五年）期的由6.03%下调至5.58%；五年以上的由6.21%下调至5.76%。

根据上述“回报期内如遇银行利率调整，年回报金额作相应调整”之约定，高熊公司的第一阶段投资回报应予相应调整，但终审判决却仍按原“动态成本回收期测算”确定投资回报数，违反了当事人约定。

综上所述，合作协议明确约定要对实际投资额“据实结算”（包括审计），双方均同意委托书中明确提出的投资回报数“以最后决算审计数为准”，扬州大学要求对高熊公司的决算报价进行审计有合同根据。即使没有这一约定，在双方当事人因故不能共同完成决算、对实际投资额产生争议时，法院的职责就是通过鉴定或者其他方式查明实际投资额。本案终审判决既不鉴定，也不审查核实，直接将高熊公司的决算报价（且只有决算书的封面，并有涂改）作为实际投资额，要求扬州大学照此付款，是将一方当事人的意志强加于另一方。这样做实际上是放弃了法院查明事实、解决争议的职责，导致扬州大学可能多支付数千万元投资款。

工程造价属于专门性问题，不鉴定难以解决该争议；即使因特殊原因不能做鉴定，也应当通过其他适当方式审查核实，予以确定，例如：1、对于经过招标的10个单项工程，可以参考招标价。2、对于未经招标的24项工程，可以参考原始施工合同中约定的工程造价。3、如果确有工程变更，可以就变更部分另行鉴定。

【再审结果】

最高人民法院于2011年10月21日作出（2010）民监字第446-1号民事裁定，“经本院院长提交审判委员会讨论认为，上述判决确有错误，应予再审”，裁定：1.本案由本院另行组成合议庭再审；2.再审期间，中止原判决的执行。”

2011年11月9日，最高人民法院于作出（2011）民再字第3号民事裁定，认为“原判决认定事实不清，证据不足”，经审判委员会讨论决定：1.撤销6号-1号、-2号民事判决和江苏省高级人民法院一审判决；2.本案发回江苏省高级人民法院重审。

【法理评析】

（一）检察机关对于先行判决的部分可以进行监督

《民事诉讼法》第153条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”二审法院先行作出部分判决后，本案虽然尚未审结，但该先行判决的部分仍然是终局的判决，且已经发生法律效力，因此人民检察院可以依法抗诉或者提出再审检察建议。本案中，最高人民法院先行作出了部分判决，即（2006）民一终字第6号-1号判决，扬州大学针对该判决向最高人民检察院申诉，最高人民检察院予以受理；此后最高人民法院作出（2006）民一终字第6号-2号判决，扬州大学又向最高人民检察院一并申诉，最高人民检察院继续一并受理。

（二）明确当事人的争议事项是人民法院正确审理案件的基本前提

1.本案的基本争议是实际投资额。高熊公司在起诉中认为本案中的各项投资合计17872.49422万元，因此要求法院判决扬州大学立即支付超出原协议约定（1.5亿元）的投资款2872.49422万元，并支付尚欠付的2003年度投资回报款1400万元等。扬州大学则认为，需要通过审计才能确定实际投资额。这说明，双方当事人对于本案的实际投资数额没有共识，存在争议，这是本案的基本的争议事实；当事人之间的其他基本争议，例如关于投资回报款的争议，也是以实际投资额的争议事实为基础的。

2.与实际投资额相关的几个基本事实。在本案中，双方的合作协议第一条约定“校园总投资规划预算1.8亿元人民币”，补充协议第一条又约定“原协议高熊公司总投资1.8亿确定为1.5亿元”，这两者都只是一种预算；合作协议第三条不但约定确定回报款的依据是“实际投资数”（不是预算），而且约定了各部分“实际投资数”的各种确定方法。因此，双方在合作协议和补充协议中并未约定最终投资数额，这是一个基本事实。

高熊公司在起诉中主张实际投资额为17872.49422万元，其依据是自己对各个工程项目制作的决算书，以及前期费用、前期费用审核费、施工单位让利和管理费用等，这也说明其主张的实际投资额依据亦非合同约定。

扬州大学与高熊公司曾就实际投资数额进行过合作审计，但最终未能完成便发生争议。这说明，双方当事人一直未能共同核定实际投资数额。这是又一个基本事实。

由于合同中未对实际投资额作出明确约定，并由于双方未能通过审计共同核定实际投资额，高熊公司才经过单方决算后认为其实际投资额应是17872.49422万元，扬州大学才主张尚需审计才能确定实际投资额。

（二）如何正确认识扬州大学主张的“审计”

本案中的争议焦点，即实际投资额，是一个事实问题。在双方当事人对于实际投资额发生争议的情况下，比较常见的解决方法就是由第三方专业机构对工程造价进行鉴定。在本案中，扬州大学曾委托建设银行扬州市分行造价咨询部派员作为自己的基建财务代表，由高熊公司配合，审计工程造价；因此可知，扬州大学所主张的审计，实际上就是指第三方专业机构的工程造价鉴定。

终审判决在“审计”概念上大作文章，认为“扬州大学广陵学院工程项目资金属于民间资本，不是国家投资或融资，不属于国家审计项目。其实，如前所述，扬州大学所主张的审计，并非国家审计机关的审计；终审判决以本案工程不属于强制审计项目，因而认为扬州大学的审计主张没有法律根据，实际上是在偷换概念。

认定本案的实际投资额，属于认定案件事实的一种。即使法律或合同没有明确规定工程造价鉴定，人民法院为查明争议事实，也可以根据需要进行工程造价鉴定。因此，人民法院是否委托工程造价鉴定，完全基于查明案件事实的需要，与法律或合同是否规定了相关审计要求无关。终审判决认为法律和合同没有明确规定审计要求，因而认为本案不能进行工程造价（扬州大学的审计），其理由不能成立。

另外，如前述，双方当事人明确约定了审计的结算方式，并且已经部分履行；终审判决认定没有约定审计方式，也不符合本案事实。

（三）民事审判的基本任务是正确解决民事争议

人民法院的基本职责是解决民事争议。在本案中，双方当事人之间的争议既然是实际投资额，人民法院对于本案的正确裁判方法就是通过适当的方法确定实际投资额。

如何确定一个案件中的实际投资额，在逻辑上无非有四种可能性：第一，双方当事人共同核算（协商确定）实际投资额；第二，一方当事人计算出了实际投资额，并且经审查核实认为确有根据的，人民法院可据以认定；第三，没有前述两种情况时，人民法院请第三方专业机构提供造价鉴定（即扬州大学主张的审计）；第四，无法根据前三种办法确定时，可以通过其他合理方法确定。

在本案中，双方当事人在诉前曾经合作审计，试图核定实际投资额，但未能成功；在诉讼中高熊公司也不同意继续提供资料配合审计，因此第一种方法已无法适用。

高熊公司提供了自己的单方决算书来证明本案的实际投资额，但是只有封面，不能显示其计算方法与依据，更没有相关的基本资料印证，因此这些“决算结论”无法审查核实，也就无法无法作为认定实际投资额的依据。一审判决中提到，高熊公司决算书中的工程造价和前期费用、前期费用审核费三部分合计16747.633806万元；终审判决将之误认为这是一审判决认定的实际投资额，认为扬州大学未对这一“事实认定“提出上诉，从而确认了这就是本案”实际投资额”，是一个重大误解。正是这一重大误解，导致终人民法院直接以高熊公司（未经任何审核）的单方主张作为判决结论，本案的基本争议并未得到解决。

在前述两种方法不能适用的情况下，人民法院解决争议的通常办法就是委托第三方中介机构进行工程造价鉴定，也即扬州大学主张的“审计“。如前所述，终审判决认为扬州大学主张审计没有法律依据和合同依据，因而认为本案不能审计（造价鉴定），是错误的。其实，即便这一认定是正确的，确实不能通过审计确定实际投资额，人民法院为了履行解决争议的职责，也应当使用其他适当方式来解决这一争议。但是，终审判决一方面否定了扬州大学主张的审计解决方案（认为没有法律与合同依据），另一方面却没有给出其他解决方案（有法律与合同依据的方案），这实际上是放弃了人民法院解决争议的基本职责，导致当事人的争议问题一直悬而未决。

当然，如果真如高熊公司所言，因人员资料流失严重，客观上无法递交审计资料，导致本案无法进行造价鉴定，高熊公司就要为此承担相应的后果。不过，高熊公司为避免遭受重大损失，还可以提供其他相关证据，由人民法院通过其他适当方式确定实际投资额，因此再审检察建议中提出：“即使因特殊原因不能做鉴定，也应当通过其他适当方式审查核实，予以确定，例如：1.对于经过招标的10个单项工程，可以参考招标价。2.对于未经招标的24项工程，可以参考原始施工合同中约定的工程造价。3.如果确有工程变更，可以就变更部分另行鉴定。