语境下的法治

兰昭

摘要：什么是法治？这是个长久以来争论不休的话题。一般而言对法治的论述大体上可分为三类：“形式论述声称，法律的来源、制定与适用，必须具备一定的形式要件；实质论述主张，法律的内容，必须受某些实质要件的限制；综合论述则强调，法律的形式与实质要件不可偏废。主张法治应以形式要件为重的论点。可统称为形式法治理论，而主张以实质要件为重的论点，则称为实质法治理论。在当代西方的法政论述中，不乏对这两种理论做深入学理探讨的研究，其中尤以美国法学者塔玛纳哈所做的比较分析，最为完备周延。”Ⅲ本文选取塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中对于法治理论构想的分析为基本切入视角，结合塔玛纳哈在此基础上所总结的法治的三个共通主题，展现塔玛纳哈理论中对一般法理学与社会-法实证主义的运用。所希望着重展现的正是这样一种经由塔玛纳哈的社会-法实证分析，将法治置于历史、社会与政治语境下的理解。

关键词：语境下的法治；形式法治；实质法治

中图分类号：D082（712） 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2013）01-0086-05

一、法治的备选理论构想

在本书的导言部分，作者将本书的研究思路和主要研究目标做出了清晰的说明：“法治现在处于一种奇怪的状况，它是当今世界最突出的合法化政治理想，但对它的意义为何却没有共识。给这一理想赋予更大的明晰性是本书的主要目标……可以将合理的观念罗列一个较短的清单，每个都起源于确定的历史一政治语境之中。并带有相对清晰的要素和可辨析的内涵……由于每一种社会一政治语境的独特性，它不会提出一个在所有场景下都可复制的公式。但是，对那些寻求在当地环境下可能奏效的替代路径的人来讲，了解其起源机理和作用方式将大有助益。”我们可以看到，本书以历时的方式推进，简要地从古希腊和古罗马开始，然后在中世纪阶段集中较多的注意力，接下来论述近代自由主义的兴起。最后以当代为结尾，探讨国内和国际层面的法治。历史、政治和理论在全书中交织起来。塔玛纳哈从理论的角度将法治的理论归纳为两种基本类型，即形式的和实质的两种类型，每一种都展现出从薄弱到浓厚的三种形式。把握塔玛纳哈将合理的法治观念经由历史与政治的分析而罗列出的理论清单是进入塔玛纳哈法治理论的合适切入点。具体见下表。

依照塔玛纳哈的分析，首先是比较薄弱的形式法治理论即依法而治的法治观，其把法律当作是政府的工具，而非约束政府作为的法律限制，这种意义上的法治观与西方普遍认同的法治观点是背道而驰的。其次，主张形式合法性的法治观认为法律要具备普遍、面向未来、明晰、确定等形式要件，这种法治观与残酷无情的威权政体也是可能相容的，造成这种法治理论的困境原因在于形式合法性在一方面允许公民进行预测与规划增进公民尊严的同时，在对法律的道德评价以及它在公民这一方是否产生服从的道德义务的决定，忽视了考虑规则内容及其效果的道德意蕴。其三，是作为最为浓厚的形式法治理论除了认可形式合法性的要件之外，还主张需要加上民主程序的一些要件，才算是符合法治的要求，即唯有经由完善程序所制定的法律，才是好的法律。这不是指法律的内容符合某种道德或正义标准之意，而是指程序上的完善性，或者如哈贝马斯所说的足以作为实定法之正当性基础的程序理性。

关于实质法治理论而言，也存在三种由薄弱到浓厚的类型。首先，最普遍的实质版本是在法治中纳入了个人权利，德沃金的权利法治观指出。法律作为限制或允许国家强制力之行使的正肖性手段，其目的在于保障个人实质道德权利与政治权利。其次，较为浓厚的版本是德国的法治国理念，其深受康德权利哲学、纳粹历史经验以及德国基本法第一条规定所影响，特别强调维护人性尊严乃国家一切行动的最高指导原则，将个人权利的维护坚实地置于法治观念之内，超出立法机关伸手可及的范围，而且，甚至就尊严权而言，还超出宪法修改可及的范围。其三，最浓厚的实质法治理念认为，国家负有使人民过更好生活的积极义务，主张对社会福利权的承认与立法，是法治所应追求的实质理想。

塔玛纳哈对形式法治理论和实质法治理论的详尽分析，对我们深入思考“法治应该具备哪些要件”这个问题有很大的帮助。如果主张法治仅需满足特定形式要件，那么就必须对形式理论可能面临的种种困境提出有说服力的响应，否则将难以证成其形式法治的论述。同样，捍卫实质法治理想的主张也需要厘清某些疑虑或反驳某些批评，如此才能使其理论更加完善。

二、语境下的法治

通过对法治的历史、政治和理论的探讨，塔玛纳哈向读者们展示了法治实践与理论中一个连续与变革、共同认识与尖锐争执的过程，每一种法治理论都引起了严重的反对与关注。塔玛纳哈从中总结出三个贯穿法治传统的主题，试图总结出前述探索中获得的经验与教训。这三个主题分别是政府受法律限制、形式合法性与法律而不是人的统治。在本书的第九章中，塔玛纳哈集中对这样的三个主题进行了学理上的分析，试图阐明这三种法治意蕴的涵义。我们可以看到，这一部分的分析交织着塔玛纳哈对法治历史、政治与理论的综合理解。他对问题的理解并不局限于单一的维度，而是从“时间”与“空间”的角度对语境下的法治进行了多面向的分析。具体而言，“时间”的维度体现为塔玛纳哈在论述过程中对历史一政治语境的关注，在本书中具体体现为“前现代时期”语境下的法治与“现代时期”语境下的法治的区分；“空间”的维度体现为塔玛纳哈在论述过程中对社会-政治语境的关注，在本书中具体体现为对“当代自由主义社会”语境下的法治与“当代非自由主义社会”语境下的法治的区分。需要注意的是，这样的区分并不是绝对和孤立的，它们往往是相互交织在一起论述的。

（一）政府受法律限制

塔玛纳哈将政府受法律限制的意义区分为双重性的，这两种意义之间有着时间和意义上的递进关系：在前现代时期的语境下，政府受法律限制只适用于第一种意义：在现代时期的语境下，政府受法律限制在两种意义中都存在。同时，第二种意义上的法律对政府的约束比第一种意义上的约束更为紧要。这两种意义分别为：“第一种意义是官员必须遵守现行有效的实在法。法律可以为获得恰当授权的官员所修改，但它在被修改以前必须得到遵守。第二种意义是，即使当政府官员希望修改法律时，他们也不是以他们希望的任何方式完全自由地修改它。存在对它们的创法权力的限制。对这些限制的理解一直以自然法、神法的律令或者永不过时的习惯法为依据；或者以人权或公民权利为依据，这是现在的普遍表达方式。第二种意义的基本含义是，主权者对实在法的权力本身从法律角度讲是受限制的。”

在阐明了上述两种意义之后，塔玛纳哈从前现代时期对政府受法律限制的第一种意义人手进行分析。他总结了政府在这个意义上受法律限制的三种方式，并结合历史实践中的实际存在情形，对这三种方式的实际存在并发挥作用做出说明，对相关的质疑也做出了回应。但与此同时，塔玛纳哈意识到政府官员是能够规避这种意义上的法律限制的，他只要简单地修改法律使它不妨碍他追求向往的目标即可。

在此基础之上，塔玛纳哈通过分析认为，政府在第二种意义上受到法律限制是更为紧要的，它限制了创法者按照其意志塑造法律的能力。一方面，在前现代时期的中世纪，所有这些法律渊源——自然法、神法和习惯法——独立于创法者，超出其可及的范围而存在；在现代时期，自然法、神法和习惯法不再具有它曾经拥有的地位，现代时期对创法者的法律限制的对应物是人权或者公民权利，另一方面，在当代非自由主义社会中，至少在那些继续普遍地持有共同的神法、自然法或习惯法观念的社会中，这种对国家法的限制是可行的；在当代自由主义社会中，权利法案或人权宣言是至关重要的。

塔玛纳哈意识到，通过以上对语境的划分来理解政府受法律限制这个主题上的法治并不是绝对的，多元语境共存的情况是客观存在的。“当现代情形在传统原则或规则中没有得到处理，而且当这些社会内在地讲是多元社会时（其中有为数众多的公民受现代自由主义观念的影响，或者各具特点的文化或宗教亚社群共存于其中），或者当法律将现代与传统因素结合起来时，令人困惑的问题也就随之产生了，每个这样的系统都必定如此。可行的安排是能够实现的，但挑战是巨大的，如果各方没有一种共同的意愿使法律为整个社会工作，就不能够迎接挑战。”经由将政府受法律限制置于语境下的考察与理解，塔玛纳哈认为，这种意义上的法治是一种普遍的人类善。“政府所受的法律限制的本质随社会、文化、政治和经济安排而变化，但对政府的限制之需要永不过时。”

（二）形式合法性

塔玛纳哈指出，政府受法律限制的法治理解一直是主导的法治理解，直到自由主义获胜，此后强调的重点才转向法治的形式合法性理解。由此我们可以推导出，自由主义的社会一政治语境与形式合法性这种法治理解将是关联密切的。而塔玛纳哈针对不同的语境对形式合法性法治理解的分析则正印证了这一推论。

“将法治解释成形式合法性包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质……这种意义最受法律理论家的偏爱，对自由主义和资本主义而言是占主导地位的法治理解，它的首要关注是可预测性。”形式合法性的可预测性减少了令人不快的不确定状态，即“在缺乏某种其他可预测之来源（如广泛共享的道德或习惯）之时，不知道政府官员对个人的行为（商业行为或其他行为）将如何做出反应必然导致持久的不安全感。”塔玛纳哈赞同哈耶克的观点，认为法治使得“有可能相当确定地预测当局在既定情形下将如何使用其强制力，有可能以这种知识为基础规划个人事务。”他进一步指出，这意味着人民事先知道何种行为会使他们蒙受政府机关的制裁风险。因而人们由此被告知了自由行为的范围。如果没有一条先前存在的法律规定该行为属禁止之列，就不能实施惩罚。这一点是从个人对抗政府实施强制的角度说明了对形式合法性的法治理解。

另外，从财产对抗政府实施强制的角度来看，形式合法性的法治理解也是有意义的。这一点与自由主义与资本主义社会一政治语境密切相关。“对资本主义而言，公开、面向未来并具有普遍性、平等适用与确定性等品质的法律，很适合于便利市场交易，因为可预测性和确定性允许商人计算预期交易的可能成本和利润。”“可靠法制之基础框架的确立对于普遍构建起来的资本主义而言是其重要组成部分。”马克斯·韦伯认为，资本主义要求规则导向的形式法律体系。以便为市场转型提供必不可少的安全性和可预测性。哈耶克的形式法治进路把遵从规则有利于可预测性同样那套论点说成是个人成败的关键。这些分析都说明了在自由主义与资本主义语境下对形式合法性的法治理解。

同时，塔玛纳哈也指出了这种形式合法性所面临的局限，它们包括：可以与不公正或内容邪恶的法律制度共存的问题、放弃分配正义（一种更为平等的社会福利分配方式）和在个案中伸张正义的目标的问题、与其他社会价值和目标相互排斥并分割开来的问题以及形式合法性的非普遍性问题等。这些问题来源于历史和社会政治实践，塔玛纳哈在阐述这些对形式合法性存在的质疑真实存在的基础上，也对各种质疑予以回应。

通过语境的划分塔玛纳哈分析出对形式合法性的多层次的理解。形式合法性的空洞性违背了悠久的法治传统，即形式合法性抛弃了对政府的法律限制的取向，政府能够为所欲为而不违反形式合法性，只要它能够按照与事先宣布的法律规则相符合。那么，形式合法性的空洞性是否阻碍了以形式合法性来解释法治本身呢？塔玛纳哈的回答是否定的。他区分了当代自由主义与非自由主义语境分别做出回应。一方面，在当代自由主义语境下，上文分析道，政府受法律限制依赖于人权宣言和权利法案，以及独立的司法体系运作，在此基础之上就为形式合法性免于空洞性提供了切实的基础之一。同样作为自由主义语境下形式合法性基础的，是资本主义、自由主义与法治被捆绑在一起的社会实践。另一方面，在非自由主义语境下，这种形式合法性的法治理解也并非是完全行不通的。这需要进一步深入分析。塔玛纳哈引入“规则”来分析这个问题，他认为以形式合法性角度理解法治最终归结为规则的本质。“当规则存在并为法律体系所尊崇时，形式合法性就运作起来。”在非自由主义语境下，社会制度也是依靠规则运行的，“形式法治应该首先至少在那些遭受严厉政府强制的领域得到运用，即是说至少在刑事处罚语境下应该运用。”“在带有强烈社群主义取向的小规模共同体中，坚持形式合法性、坚持依规则而治可能是有害的。或者，在有爆发不可控制的暴力之危险的情形下，通过政治努力而不是诉诸规则可能更好地实现和平。在回应这些争议时，主要关心的往往是达成每个人都能接受的解决办法；长期的关系和共同的历史比规则的规定更加重要。”

塔玛纳哈通过将形式合法性置于语境下进行理解的基础上，提出了自己的结论：“当法治以形式合法性即第二种意义加以理解时。它是一种极宝贵的善，但它不必然是普遍的人类善。”塔玛纳哈区分了适用形式合法性的情形与不必须适用形式合法性的情形，以此来说明形式合法性的非普遍性。一方面，适用形式合法性的情形包括：（1）在威胁采取针对个人或财产的政府强制。特别是在施加刑事制裁时，形式合法性必不可少；（2）在为陌生人或不同社群的成员之间的商业交易或其他交易提供安全与可预测性方面，形式合法性也值得珍视；（3）在社会联系与社会共识薄弱、导致较少的安全与可预测性时。如在全世界的都市区那样，形式合法性将提供重要优势。上述三点之间的划分并不是绝对的，它们三者共同指向对形式合法性作为一种善所适用的情形。另一方面，不必须适用形式合法性的情形的语境主要集中在非自由主义的社会与文化当中，具体包括：（1）在市场环境下，当其他功能上等同的社会机制有效时，比如在关系和主导的文化认识创造了安全与可预测性之时，形式合法性并不是必须适用；（2）在家庭领域形式合法性可能具有有限的运用；（3）在社群活动中的运用即使有的话也是很少的，当对形式合法性之要求的严格坚持与周边的社会认识相冲突，特别是当存在强有力的共同社群价值，而且每个人都期待正义得到伸张时，这种坚持将离间和破坏社会关系与纽带。塔玛纳哈考虑了自由主义与非自由主义同时并存的混合语境，他采取了一种折中式的立场，他认为在此语境下，形式合法性并不是必须适用，但也并不是必须不适用。这种并不是非此即彼、区分语境理解下的非普遍适用的形式合法性正是塔玛纳哈所理解的法治的意蕴之一。

（三）法律而不是人的统治

塔玛纳哈在此处所要区分的是区别于法官之治与政府官员之治的法律之治。他认为，“指导人们（不管是政府官员或者是法官）在某种情形之中遵守或适用一个相关规则体，与指导他们按自己的意愿做事或者不考虑法律而做他们认为正确的事情，这两者之间存在巨大差别。”由于法律在制定、解释与施行的过程中，总是实际地与参与这一过程的人密切相关，因此，法官或者政府官员并不解释法律应该是什么。塔玛纳哈认为，法治而非人的统治需要通过一些标准来辨析出二者的区别，同时，法治的发展需要法律传统的影响和分权观念的传播来支持。“一个社会，如果接受政府受法律限制、法律应该达到形式合法性诸项品质这种观点，就必然在法律适用的那些语境下乐于接受法治而不乐于接受人治。这是否可以成功地实现而不堕落成法官之治。取决于该特定社会是否能够维持必要的平衡，而达成平衡的关键因素是各方当事人的自我克制。”如果通过语境来分析法治的这个面向的话，我们可以这么理解，如果将法律传统的力量与分权体制的力量本身当作两个变量来描绘法治与法官之治或政府官员之治的关系图形，这两个变量的不同组合所描绘出的不同的关系图形正体现出了不同语境下法治与人治的关系，而其中所蕴含的法治而非人治的部分，正是塔玛纳哈语境下的法治观在这种意义上的理解。

三、语境的由来：一般法理学与社会-法实证主义

塔玛纳哈经由选取不同语境的角度，分别对法治的三个主题进行了详尽的论述，进而他得出结论说：对于法治而言“当法治被理解成意味着政府受法律限制、也就是法治的第一组含义时：它是一种普遍的人类善……防止政府暴政在古代雅典是关切的焦点，它贯穿中世纪，今天所到之处仍然备受关注。限制的本质随社会、文化、政治和经济安排而变化。但对政府的限制之需要永远不会过时。这种意义上的法治对人类生存的伟大贡献在于，它对这一需要提供了一种答案……当法治以形式合法性即第二组意义加以理解时，它是一种极宝贵的善，但它不必然是普遍的人类善……第三组意思——法律而不是人的统治——在第一组或第二组意思被采纳的任何地方都将随之出现。”由上文的分析我们可以看到，塔玛纳哈所得出的结论立基于划分语境对法治的三个主题进行不同程度的分析。因此，对语境的理解在塔玛纳哈的法治理论中就扮演了十分重要的角色。那么，为什么塔玛纳哈对法治的理解是建立在区分不同语境的基础之上的？这与塔玛纳哈对法律的理解的紧密相关的。在本部分中，我将引入塔玛纳哈的一般法理学与社会一法实证主义理论对这一问题予以说明。

塔玛纳哈欲图构建一种一般法理学的最初动因并非来自理论本身。而是来源于其在两太平洋的密克罗尼西亚工作时的亲身体验。在那里，当地的各种习俗、价值观念等同其法律体系和法律规范存在着严重的背离。由此西方既存的法律理论并不能解释当地的法律实践。并且密克罗尼西亚的情形并不是一个个别的现象，而只是非西方社会种种复杂社会现实之冰山一角。由此塔玛纳哈强烈意识到。西方既存的法律和社会理论并不能解释和说明非西方社会的这些繁复的社会现象。有人可能会争辩说，这是因为西方既存的理论来源于西方理论家透过西方的视角所看到的西方现实，然而塔玛纳哈强调。即使是针对这些西方理论的发源地，这些理论也不足以说明西方复杂的社会现实。尤其是面对着全球化的挑战，在跨国的、地方的层面上出现大量法律形式的情况下，两方的法律理论不应再固守愚见——法律是社会的反映且法律维持社会秩序，更不能对纷乱复杂的社会现实视而不见。由此，塔玛纳哈将研究焦点放在法律与社会的关系问题上，这也是一种关于法律与社会的一般法理学的意旨所在。他试图突破传统分析法学强调概念分析的局限，采用一种跨学科的视角并汲取多个研究领域的洞见——从法律理论、社会-法律研究、比较法学以及法律与发展研究中汲取营养并对它们都有所贡献；他的研究试图弥合一般理论和特殊研究之间的隔阂：他的一般法理学将既包含评价的方面又包含描述的方面。从这个意义上，我们可以理解，塔玛纳哈区分不同语境对法治进行论述的原因在于，他希望通过理论的方式为不同语境下的法治找到一些共通的内容，使研究的视角不限于某一特定语境的同时。也为结论的正确预先限定某些语境上的条件。

对塔玛纳哈的研究方法的把握可以从塔玛纳哈所表述的社会一法实证主义角度进行把握。在《社会一法实汪主义与一般法理学》一文中塔玛纳哈指出：“社会实践是一个至关重要的概念——只要存在产生‘法律的社会实践，法律即存在。一项社会实践涉及的是一种既包括意义也包括行为的活动，并且各种实践经常包含一些指向不同方向的规范并由具有不同天赋并对实践持有不同观点的人所组成。对于研究来说。社会实践有助于组织和隔开社会领域内的各项活动。从而为各种法律的确认提供了一个绝妙的起点。为了进一步阐述清楚有关社会实践的问题以支持其方法论根基，塔玛纳哈分析了如下三个相关问题：第一，关于如何将那些关涉‘法律的社会实践与其他东西相区分的问题。塔玛纳哈指出，法律是任何人们经由其社会实践来确认并视之为‘法律的东西：由于法律的形式多种多样，无法开出一个详尽的清单，因此，法律是什么，要由那一社会场所的人们经由其自身的运用来确认，而不能由理论家们提前确定。第二，谁能够经由其社会实践从而把一种现象确认为法律的问题。由于社会法实证主义对多元形式的法律所持的是一种开放性态度，因此它认为一个给定群体的任何成员都可以确认法律是什么，只要这种确认构成了一种惯习性的实践。第三，需要由多少人必须将某种东西视为法律才能确认该法律的问题。由于非本质主义的进路主张，法律是任何人们经由社会实践来确认并视之为‘法律的东西，因此社会一法实证主义采用的一般性判准是，足够多的人——以在其社会场所具有影响力的方式——充分确信某种东西是法律并按此一信念行为。”从这个意义上，我们可以理解，塔玛纳哈在区分不同的语境为法治总结这样三个共通的主题其实是为具体的社会一历史实践开辟了开放的空间。正如在本书的结尾部分他所论述的那样：“说存在对政府的限制，这没有说出那些限制是什么；形式合法性的各项要求规定了形式但没有规定法律的内容；法律而非人的统治讲的是，政府官员必须提炼他们对于可适用的法律之观点，但他们并不阐释那些法律应该是什么。”在这里，塔玛纳哈所意识到并且存而不论的空间在我看来就可以理解为他以社会一法实证主义方法论为支撑，进而选择保留给社会历史本身去实践的空间。正是在这样的方法论的支持下，塔玛纳哈的法治理论才与语境体现出了密切的关联。塔玛纳哈认为，理解法治的适当方式是在特定的社会一政治语境中去理解它，在此基础之上，为理解法治找寻某些切实的并且共通的元素。

四、结语

语境下的法治观念是塔玛纳哈法治理论中非常具有启示意义的部分。中国作为当今世界的一员，其法治问题显然也属于塔玛纳哈所论述的法治范畴之内。以当今中国为视角，参考塔玛纳哈语境下的法治观，我们会发现，自上世纪九十年代法治话语开始在中国流行以来。中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论基本上都属于实质法治理论。而从中国当下的语境来看，相对于实质法治理论而言，形式法治理论更符合中国的法治现状。目前在我国社会各个领域存在着普遍的功利主义现象，尤其是道德和政治话语泛滥。在这种语境下，中国法治建设最为紧迫的任务是确立形式法治论者所强调的那一套形式性、程序性制度安排，为各种社会问题纳入法治的轨道思考和处理创造制度条件，为法律所追求的那些实体价值目标的实现提供制度保障。而形式法治理论所具备的那些普遍的、前瞻的、明确的、公开的、相对稳定的形式要件和依此而设定的一些程序上的标准，往往更容易在价值上取得普遍的共识，这也是当下法治建设所迫切需求的。

责任编辑 肖利