美国最高法院能动主义司法哲学述评

刘鸣禹

（吉林警察学院， 吉林 长春 130117）

自1790年成立以来，美国联邦最高法院对众多的政治和社会问题都曾作出司法判决，但这些判决对美国社会发展的影响并非一致，而是积极作用和消极作用并存。 究其原因，除特定的社会背景外，在最高法院中占主导地位的司法哲学对左右案件判决起着至关重要的作用。 这是因为1787年《联邦宪法》确立了司法在美国分权体制中的独立地位，最高法院的大法官们以何种司法理念作为自己裁决案件的原则就在一定程度上成为判决案件的决定性因素。以美国最高法院中的司法理念为研究对象进行深入探讨，有助于透彻理解最高法院在美国政体中的地位及其对美国社会发展所起的影响，明晰美国宪政体制的运作过程。 更重要的是，因为几乎所有的宪法、政治道德争论都是围绕最高法院的判例而展开，所以研究这一课题无疑为我们提供了一个观察20世纪50年代以来美国和西方学术界诸多重大问题的一个重要切入点。

一、最高法院的政治角色与司法能动主义哲学

在美国三权分立的宪政体制中，联邦最高法院与联邦国会、总统一样，也在美国社会和政治发展中发挥了极其重要的作用。 这是因为自1803年发生的“马伯里诉麦迪逊案”以来，联邦最高法院拥有了判定国会立法和行政法令是否合宪的司法审查权，使最高法院在捍卫《联邦宪法》的至上地位方面具有了无可比拟的权威性，它所作的司法判决也在相当大程度上影响甚至左右了美国宪政体制发展的方向。 作为美国《宪法》最权威和终极的解释者，最高法院的大法官们在特定历史时空条件下所秉持的宪法理念、司法原则和对于自身政治角色的认知，在很大程度上决定了最高法院如何阐释《宪法》条款并调整与国会、总统行政机关的互动关系。 20世纪美国知名的政治家、著名大法官查尔斯·休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演讲中就说道：“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是法官们说了算。 ”运用普通法的精神解读成文《宪法》，意味着联邦最高法院司法行为的伸缩性和模糊性。 而社会公众和宪法学者关注和衡量最高法院司法行为开放抑或保守、激进抑或自制的主要显在尺度，即最高法院司法理念中“司法能动主义”（Judicial Activism）和“司法克制主义”（Judicial Restraint）何者占据主流位置。 司法能动主义意味着最高法院采取更加灵活的态度解释《宪法》条款，更加灵活地运用司法审查权，更加积极地看待最高法院在社会进程中的政治角色，特别是与立法机关和行政机关的关系。［1］司法克制主义则将最高法院的政治角色严格限定于纯粹的法律机构， 严守三权分立的权力框架，主张尊重立法机关的公意和行政机关的法令，审慎运用司法审查权，从而在《宪法》解释领域力持《宪法》“原旨”，不轻易拓展或扩大适用抽象《宪法》条款。［2］

在美国宪政中，最高法院最重要的职责是裁决涉及《宪法》解释问题的案件，裁定某项法案或政府行为是否违宪，由此产生的司法审查权使最高法院能够否决联邦或州的法律。 在过去的二百多年间，最高法院共否决过大约一百四十多项国会法案违宪。 通过运用这一强大的司法审查，最高法院在美国政治制度中发挥了至关重要的作用，成为民众与政府、各级政府之间，以及各政府部门之间争议的仲裁者和国家许多最重要问题的终极权威。美国《宪法》从高度抽象的若干条文，到今天扩展为影响社会各个领域的宪政根基，主要即是大法官们根据社会情势、进步司法理念和《宪法》所蕴涵的基本原则，不断赋予固有的条款以新的含义、新的生命力，使之最终成为一部“活的宪法”。 从根上说，美国联邦最高法院的司法能动主义乃是美国《宪法》得以历久弥新、保持与时俱进生命力的原动力所在。

但是，众所周知，最高法院的这一政治角色并非最初就拥有，乃是司法部门自身在三权分立的政治结构中随着不断扩展《宪法》解释，逐渐演化而来。建国伊始，司法部门包括最高法院在国家权力结构中的位置颇为尴尬，诚如汉密尔顿所言，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富”，加之最高法院奉行“不告不受理”的原则，只有在案件上诉到法院门前时，它才通过受理和判决来被动地影响国家法律和政策的制定和实施，所以司法分支的政治角色被强烈地边缘化了。 最高法院这种有名无实的状况随着1803年首席大法官约翰·马歇尔的上任而有所转变，最主要的是最高法院为自身争得了一个制约行政和立法机构最有效的撒手锏——司法审查，即法院有权判定立法机关通过的法律、行政部门采取的行动、各州政府的法律和实践是否与美国《联邦宪法》的条文和精神相一致，并有权判定与《宪法》相冲突的政府法律和行为违宪无效。以此为契机，最高法院及其司法分支掌握了制衡行政和立法机关最重要的政治话语权，开始在社会政治生活中发挥作用。

最高法院最初介入和树立权威的领域即是联邦政府和州之间进行分权的宪法问题。联邦和州之间的分权纠葛在制宪过程中就始终存在，虽然《宪法》对两者各自的权力范围作了明确的规定，包括各自专有的权力、共享的权力和各自禁止使用的权力，并且联邦政府享有的权力仅以《宪法》规定为限，《宪法》第10条修正案还进一步明确没有被《宪法》规定的真空权力的归属：“本宪法所未授予中央或未禁止各州使用的权力，皆由各州或人民保留。 ”但是随着经济的发展，联邦和州之间、州与州之间的权力纠结还是越发明显。 从1789年到19世纪中叶，最高法院在联邦与州的关系上作了一系列判决，维护了联邦的至上地位。 近200年来，联邦最高法院把州际贸易条款从商品生产、流通、交通运输，到工资、工时、工会和公民权利、犯罪行为等都解释为与州际贸易有关，因而在实际上极大地扩展了联邦政府的管辖权，从《宪法》的高度巩固了联邦政府的法律地位。除了联邦与州的关系外，最高法院还大量审查州与州之间的法律冲突，许多州的地方保护主义性的法律被宣布违宪。 这样，最高法院通过司法审查和《宪法》解释制度有效地维护了美国的联邦制度，促进了市场的统一和平等竞争，也为自身的政治角色设立了更多的责任和使命。

当然，最高法院的司法能动主义也并不总是为自己带来荣耀和光环。在某种程度上，我们可以说拥有了违宪审查的司法权实际上是一种非常危险的权力，因为它影响巨大却不用承担任何责任，一旦法官认为自己可以凭借司法审查制度对社会进程作出历史性的改变，并尝试这样做时，最高法院就逾越了国家权力的制衡结构，而成为三权之上的“司法神”。 判决美国黑人不是美国公民的斯科特案（1857），裁定种族隔离合法、确定“隔离但平等”原则的普莱西案（1896）以及广受批评的“洛克纳时代”（1937）等，都可以看做是最高法院逾越自身政治角色的例证。 罗斯福新政之后，最高法院的能动主义理念广受批评和打压，但是到了20世纪50年代，最高法院在经济领域的失地却在民权领域得到了收复和扩张。

美国《宪法》关于公民权利和自由的规定，主要是《宪法》前10条修正案（又称《权利法案》）和第14条修正案。 囿于联邦和州之间的分权管辖，公民的权利和自由虽然在《宪法》中得到确认，但面对来自州政府的侵犯最高法院一直无从介入。 进入20世纪50年代，特别是厄尔·沃伦执掌最高法院以后，自由开明派大法官占据了优势，最高法院从扩展《宪法》第14条修正案的解释入手，将涉及州公民权利和自由的案件纳入自己的管辖范围，极大地拓展了公民基本权利的范围。

今天，随着公民权利意识的高涨，个体权利的保护越发依赖法律，越来越多的人转而寻求《宪法》的保护，这导致最高法院不得不经常作出更加灵活的《宪法》解释，来应对社会的变化。 卡多佐在20世纪初就作出论断：“我们法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗同步，这就是司法性的立法，并且是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职务以最高的荣誉。没有哪个勇敢而诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险。 如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力很难放在其他地方。 ”［3］时至今日，最高法院的司法审查不仅表现在对国会立法权和总统行政权的审查上，也突出地表现在公民基本权利和自由的保护方面，法院甚至干预了许多社会自治领域的问题，如学校的治理行为、家庭问题等，2000年的总统大选更是最高法院对政治问题的最大跨越。 司法能动主义的范围已经实现了从国家权力框架到经济领域，再到公民基本权利直至社会生活的全面渗透。

二、司法能动主义与克制主义：宪政与民主的张力与平衡

美国联邦最高法院在《宪法》解释、自身政治角色的认知和司法审查制度上的能动主义态度，引发了诸多争论，其中关键点集中在“宪政与民主”的张力或平衡。 从广义的宪政主义角度讲，也就是所谓“法律与政治”的关系，确切地说是宪法制度与社会政治变革的张力。

司法能动主义从一开始就包含着一个隐蔽的重大理论难题，因为它涉及在一个人民主权的共和体制下，司法至上与人民主权之间的关系。“司法审查本质上具有反民主、反多数的层面，故而在我们这个以自治、代议民主为荣的国度中，司法审查需要证成（justification）。 ”［4］司法审查制度常被称为“反多数主义原则”（the Counter-Majoritarian Difficulty）、“反民主原则”，亦即非民选的法官可以以“违宪”为理由否决民选的国会或总统制定的任何法律法令。因为法官代表《宪法》，而民选的国会和总统代表了人民的“多数”意志，所以司法审查体现了“审慎的民主”、对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡。这些常被认为是司法审查制度存在的理由。但问题就在于，以布朗诉教育委员会案和罗伊诉韦德案为核心的战后两届最高法院，不但没有成为制约民主的保守力量，反而成为推进民主和激进社会变革的最有力工具，而且表明法庭甚至可以走在国会和总统之前，甚至民众之前，成为社会改革的激进先锋。 布朗案将种族隔离问题提前置于社会议程的中心，许多学者认为黑人民权运动的高潮是率先由这个案件引发的，而罗伊案在保守派看来又是最高法院走在全社会的前面推动堕胎问题政治化并激化社会分裂。［5］这两个判决对于美国社会政治变革的意义是不言而喻的， 即种族和性别的问题成了数十年来美国政治和法律的中心。 这一切使得最高法院在整个20世纪50年代至70年代一直是社会公众和学者争论的“风暴中心”。 保守主义者批评最高法院没有严格遵循《联邦宪法》的分权原则和制宪者维护民主的原意，使不具有民主本质的最高法院过多地卷入政策制定，实际上篡夺了立法权，法官们都将司法判决视为实现自己政策取向的手段，使最高法院扮演了促使美国社会转型的“实用工具”的角色。

但是，如果我们仔细观察，实际上就会发现所谓的“司法与民主”的悖论多少有伪命题的成分，两者之间并没有结构性的冲突，相反，“司法与民主”都服务于多元共和政体的价值平衡，两者是统一的。美国的国家构造并不是绝对意义上的民主政体，而是宪政多元共和政体，“民主”的目标一开始就受制于法律和权力制约机制。 麦迪逊早就指出，诉诸公民直接政治参与的制度安排，在地广人众的国家，不仅缺乏起码的技术可行性，而且容易激发利益矛盾，引发派系争斗，酿成多数霸权与专横，在价值上断不可取。 因此，一个旨在谋求良政善治的现代共和国，必须在制度架构中安装某种牵制与平衡极端民主的程序性部件。这种政治哲学贯穿于美国制宪和建国的整个过程，并构成了美国共和政体的哲学基础。用代议机构取代公民大会，是防范大众暴虐的重要措施之一，其他诸如参议院和总统的非直接选举，总统对议会决议的否决权，法院法官的提名制，直到最重要的司法审查制度，都体现了这一思想。所以萨托利引用阿克顿爵士的名言在这里不无启示：“我们判断某个国家是否真是自由国家，最好的方法就是检验一下少数派享受安全的程度……民主就是多数统治这一口号是不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制，少数的权利是民主过程本身的必要条件。 ”［6］而且，客观讲，在一个多元制衡的权力体系中，某一种权力是无法长久地占据支配地位的。在司法审查权这一问题上，联邦法院的权力仍然受到间接的约束，美国《宪法》中的制衡原则依然有效：总统对联邦法官的任命权，参议院的确认权，国会对联邦法官的弹劾与罢免权，还有联邦法院内部的制衡———最高法院对下级联邦法院的判决进行审查的权力 （因为从理论上说， 任何一级联邦法院都可以行使司法审查权），更重要的是法官们对司法权力的自我约束。来自学术界和法律界对法官判决的经常性尖锐批评，以及大众媒体的普遍报道，无形中也限制法官权力的运用，正如汉密尔顿所言，司法分支无钱无枪，是最不危险的部门，它并没有强力去迫使民众服从，如果最高法院的法官们对《宪法》的解释完全逾越了《宪法》的基本原则、人权观念和自然法理念，从历史进程的长期结果来看，其判决也终将被修正，斯科特案就是一个例证。今天，最高法院的大法官们更多地把最高法院的作用看做边境巡警或体育比赛的巡边员，它紧盯着行政权和立法权之间、联邦政府和州政府之间、各级政府和个人之间的边界，力求不偏不倚，追求公正无私，以保证美国《宪法》确定的制约和平衡的架构能够按《宪法》制定者们所希望的那样正常运作。

三、迈向一个分裂时代的司法哲学

1969年美国最高法院首席大法官沃伦的退休标志着一个时代的结束。此后的历届最高法院政治观点总体上倾向于保守。但沃伦法院确立的一系列自由主义倾向的原则却在很长的时期内被得到延续，形成一段总体上较为温和的司法审查史。 20世纪70年代共和党开始提名右派的保守主义者，使得最高法院开始向右转，但还不足以改变其自由派倾向。 到20世纪80年代初，伦奎斯特任首席大法官后，最高法院的保守力量开始加强，但还没有占据绝对优势。 值得一提的是，经过两个世纪的发展，当美国最高法院进入后沃伦时代时，法官们已经熟练掌握了周旋于政治势力之间，将自己的政治立场体现在判决书中的各种技巧。 他们不再像老法院派们那样将自己的立场建立在某一两个社会学或经济哲学基础上，也不再像沃伦法院那样团结一致，将自己定位于民主文化和少数群体的守护神。在他们看来，那些做法违背了平等的基本精神，只会进一步加剧不平等的现状。因此，从某种程度上说，后沃伦时代的美国最高法院是没有一个固定的哲学信念的。

进入20世纪80年代以后，伴随着整个美国社会的进一步多元化，最高法院中不同司法理念之间的分裂与碰撞也越来越明显，譬如伦奎斯特法院就存在深刻的内部分歧。 不仅人数上占劣势的自由派和占优势的保守派之间存在分歧，保守派内部也分化为新保守主义和旧保守主义两种倾向。在伦奎斯特去世前，最高法院如果按保守派和自由派划分的话，持坚定保守立场的有伦奎斯特、斯卡利、托马斯，坚定的自由派有斯蒂文思、索托尔、金斯伯格和布雷耶，奥坎纳和肯尼迪则属于“摇摆投票者”。 例如，旨在消除对少数族裔和妇女歧视（特别是在教育和就业领域）的“肯定性行动”。20世纪70年代以来，围绕着肯定性行动，美国社会争论不断，官司缠身，成为联邦最高法院法官们最头疼的问题之一。 联邦最高法院显然也不敢真正确定不移地适用《宪法》平等条款。 例如，在著名的巴基案（Bakke Case）中，最高法院以5∶4的票数裁定，加州大学在录取新生方面“保留名额”的做法是一种“明显的份额制”，违反了《宪法》关于平等保护的第14条修正案，但同时，又以同样的票数裁定，“为了保证学生成分的多样化，可以在新手录取时考虑种族这个因素”。 类似的案例还有很多，一位最高法院的法官也承认“这类案子总是使法官们面临着如何协调宪法中平等保护条款和肯定性行动相一致的难题”。 文化和价值观的多元化分歧，在社会政策领域始终难以有效处理，在政治哲学层面，罗尔斯的《政治自由主义》尝试在新旧自由主义和保守主义之间达成“重叠共识”，但是在法律领域，最高法院却不得不作出确定性的判决，这使得最高法院的司法理念在新世纪伊始始终处于一种不稳定的状态。

不管如何，最高法院的司法能动主义理念已经从一开始的饱受质疑发展到今天成为美国宪政制度的重要基石， 最高法院也正是凭借着司法审查的权威维护了国家机关之间权力的平衡，捍卫着公民的自由与权利，监督和保障着《宪法》的实施。 也正是有了最高法院根据历史的发展不断赋予《宪法》以新的含义，才使得二百多年前的《宪法》文本超越历史的局限性障碍，去寻求更合理、更公正和更善的意义，也就是《宪法》开篇所宣称的：“为了创建一个更加美好的联合体，为了树立公正、确保国家安宁、提供普遍防御、促进公共福利，以及保障我们自己及其子孙自由幸福。 ”

［1］Richard A.Epstein. Beyond Judicial Activism and Restraint ［J］. The Georgetown Journal of Law &Public Policy，2002，（Vol.87）：85～91.

［2］J. Clifford Wallace. The Jurisprudence of Judicial Restraint：A Return to the Moorings. The George Washington Law Review［J］.1981，（Vol.50）：2~16.

［3］〔美〕本杰明·卡多佐著，苏力译.司法过程的性质［M］.北京：商务印书馆，1998.

［4］John Arthur.Readings In The Philosophy Of Law［M］.NewYork：PrenticeHall，1993.

［5］渠敬东.现代政治与自然［M］.上海：上海人民出版社，2003.

［6］〔美〕乔·萨托利著，冯克利，阎克文译.民主新论［M］.上海：东方出版社，1998.