标准必要专利下的相关商品市场界定方法及市场支配地位认定的考量因素

文 / 顾萍 张宏斌 / 北京市中伦律师事务所

标准必要专利下的相关商品市场界定方法及市场支配地位认定的考量因素

文 / 顾萍 张宏斌 / 北京市中伦律师事务所

技术的标准化在众多高科技行业领域里已经成为现实，在关于标准必要专利的反垄断分析中，相关商品市场的界定以及市场支配地位的认定是正确适用反垄断法的前提，而由于专利以及技术本身的无形性特点，导致相关商品市场的界定以及市场支配地位的认定可能变得相对困难。本文旨在提供一些测试的方法以争取正确界定标准必要专利下的相关商品市场，并在此基础上就市场支配地位的认定提供一些可能合适的观察并考量的角度。

一、标准必要专利下的相关商品市场界定方法

（一）基本的原则和方法以及所面临的挑战

根据《反垄断法》以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对于相关商品市场的定义，相关商品市场应是一个以替代关系为基准的客观存在的市场，因此，相关商品市场的认定必须符合客观的商业事实，这应是一个基本的原则。 为了能够客观的界定标准必要专利下的相关商品市场，我们认为，首先应该是确定被调查者实际销售的独立的商品是什么（是一个独立的标准必要专利，还是若干个标准必要专利组合而形成的一项独立的技术方案1.在传统的实物交易市场中，由于被调查者通常生产销售的是有形的产品，其物理边界直观，因此，独立商品的认定通常并不是一个难题或者因为太过直观而通常被忽略掉。以强生案为例[（2012）沪高民三(知)终字第63号]，被告强生公司生产销售的产品是医用缝线，法院认定的相关商品市场为医用缝线产品市场，对于被告生产销售的医用缝线是否构成独立的商品各方并不存在争议。，第二步是围绕该独立的商品确定包括该独立的商品在内的由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品，它们共同构成一个包含了标准必要专利的相关技术市场2.在技术标准环境下，不仅包括与标准必要专利相关的技术市场，通常还涉及实施相关技术标准的产品市场，以及还可能包括技术创新市场，后两者不在本文的探讨范围内。。

在上述的两个步骤中，所述的第一步可能具有一定的挑战和争议，这一定程度上来自于标准必要专利本身相比于实物交易而具有的特殊属性，具体包括：

1、技术和知识产权本身的无形性，决定了被调查者可以以任意的方式进行组合或者分割3.这适用于标准必要专利的情形，对于一项技术，申请人可以选择撰写为一项专利申请，也可以选择撰写为多份专利申请或者通过分案申请的方式形成多份专利申请，最终会导致授予一项专利或者多项专利，这更多取决于申请人在撰写方面或申请过程中的考虑。，而这样的组合或者分割后的产品很难被人们从物理上进行直接的感知并且难以直观的认为是一个还是若干个独立的商品。

2、技术进步和市场变化会导致产品处于不断的整合和融合的过程，过去可能属于相对独立的产品可能会不断整合为一个独立的产品，比如智能手机的发展就是一个显著的例子。

（二）判断标准必要专利下独立商品的测试方法

通过对以下相应的案例的总结，本文提供以下的客观的测试方法来对标准必要专利下的独立商品进行判断,它们可能有助于执法者得出的结论更接近客观的事实本身,这些测试方法具体包括：购买者需求的角度进行测试、合理商业理由的角度进行测试、商业历史的角度进行测试以及行业惯例的角度进行测试。

1、 从购买者需求的角度进行测试的方法

这是指“一个产品”和“另外一个产品”是否构成“一个独立的商品”，要从购买者需求的角度来测试，如果购买者普遍认可它们构成“一个独立的商品”，那么就应当尊重购买者的判断和选择，并据此可以倾向于认定构成“一个独立的商品”，反之则应当认定为构成两个或以上的“独立的商品”。从购买者需求的角度进行测试，这符合相关商品市场界定中的需求替代原则，或者说，是需求替代原则在独立商品判断环节中的具体应用。这一测试方法可以在以下的案件或成文法中得以体现和应用，以下为简要的介绍。

（1）JEFFERSON PARISH HOSPITAL DISTRICT NO. 2 v. HYDE 466 U.S.2(1984)

在该案中，JEFFERSON PARISH医院与一家提供麻醉服务的企业签署了协议并约定为JEFFERSON PARISH医院的患者提供的麻醉服务全部由该家企业提供，HYDE公司向JEFFERSON PARISH医院提出了向其患者提供麻醉服务的申请，因上述协议的排他约定而遭到拒绝。该案涉及到JEFFERSON PARISH医院的上述行为是否构成反垄断法意义上的捆绑销售，为了得出结论，就必须首先判断医院服务和麻醉服务构成两个独立的商品或是构成一个独立的商品。对此问题，Stevens 大法官认为，大量的和确信的证言表明，患者或者外科医生通常选择特定的麻醉师来医院向患者提供麻醉服务，并且对医院服务的选择区别并独立于对麻醉师的选择，这些都支持这样的结论，消费者对于医院服务和麻醉服务是区别看待的，因此JEFFERSON PARISH医院要求患者只能购买其指定的麻醉服务，是将两个不同的服务捆绑到了一个交易中。

（2）EASTMAN KODAK COMPANY v. IMAGE TECHNICAL SERVICES, INC 504 U.S. 451 (1992)

在该案中，ISO组织下的成员普遍向消费者提供柯达复印设备的配件及服务配件，后来，柯达开始限制ISO成员获得柯达的复印设备配件，由于不能获得并销售柯达复印机的配件，ISO成员在柯达设备的服务市场很难与柯达进行竞争。原告认为，柯达的行为是在将服务与配件进行捆绑销售，而柯达认为其提供的服务和配配件构成一个独立的商品，没有再细分的必要。Blackmun 大法官认为，考虑服务和设备是否属于两个独立的商品，必须要有充足的消费者需求，虽然柯达认为消费者没有需求将服务和配件进行分别购买，但是，事实上，至少一些消费者会只购买服务而不购买配配件（因为有些服务不需要配件），而另一些消费者（那些自己动手的消费者）会只购买配件而不购买服务。在该案中，法庭认为柯达提供的服务和配件构成两个独立的商品。

（3）Guidelines on Vertical Restraints by EU (2010)4.参见http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf.

在欧盟颁布的Guidelines on Vertical Restraints by EU中，在第（215）节中提到，“产品之间是否可以区分取决于消费者的需求。如果在没有捆绑的情况下，消费者普通单独的购买捆绑产品而不同时购买被捆绑产品而使二者各自独立的生产，那么二者就是各自独立的商品。两个产品属于不同商品的证据可以包括直接的证据，如消费者单独和分别购买二者的证据，也包括间接的证据，包括二者被单独生产和销售的市场事实，或者，缺乏市场支配地位的市场参与者（或者在充分竞争的市场环境下的市场参与者）倾向于不将二者捆绑在一起。举例来说，消费者普遍会购买配有鞋带的鞋，而且销售商普遍不会给鞋子配上自己选择的鞋带，客观的商业现实是，鞋子的生产商提供配有鞋带的鞋子，因此，销售配有鞋带的鞋子不属于捆绑行为。”

2、从合理商业理由的角度进行测试的方法

这是指“一个产品”和“另外一个产品”是否构成“一个独立的商品”，要看是否有合理的商业理由支持，合理的商业理由包括交易成本的减少以及为商品升级换代或提升商品品质而进行的整合等正当理由。这一测试方法的一方面是从客观的角度来探寻“被告”对产品进行整合是否具有合理的商业考虑，另一方面，也可以在一定程度上判断“被告”对产品进行整合是出于垄断的恶意还是出于提升产品品质的善意，因为，如果“被告”对产品进行整合具有足够的商业上的合理性，可能会在很大程度上证明其主要的意图不在于垄断。此外，合理商业理由的角度还可以从商业成功和消费者福祉的角度来进行佐证，即：如果“被告”因为产品的整合和升级而具有了品质优势而由此带来了商业上的成功，并且能将由此带来的福祉惠及消费者，那么也可以进一步佐证其将相关“独立”的产品整合为一个独立的商品具有合理的商业理由。这一测试方法在以下的案件中得以体现和应用，以下为简要的介绍。

（1）BROADCAST MUSIC, INC. v. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, INC., AMERICAN SOCIETY OF COMPOSERS, AUTHORS AND PUBLISHERS, et al., Petitioners, v. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, INC., et al.441 U.S. 1 (99 S.Ct. 1551, 60 L.Ed.2d 1)

在该案中，ASCAP和BMI向CBS提供了关于音乐作品的一揽子许可，CBS可以根据自己的需要在众多音乐作品中选择其中的若干作品在许可的范围内进行使用，而缴纳的许可费用不以实际使用的作品的数量为基础计算，而是以整体收入的百分比或者固定费用进行缴纳。WHITE大法官认为，一揽子许可协议出自于这样的实际的市场状况：考虑到成千上万的用户、作品的著作权人以及作品，许多用户希望快速和随自己意愿的获得作品池中的具体作品，而作品的著作权人需要一种有效的计算许可费用的方式，而将各个作品单独许可的成本对于许可方是高昂的，并且对于被许可方而言成本也是高昂的，正是在这样的背景下，一揽子许可协议应运而生。

（2）Response of Carolina, Inc. v. Leasco Response, Inc., 537 F.2d 1307, 1330 (5th Cir. 1976)

在该案中，DYER 法官认为：“在一些情况下，两个产品可以被非法的通过技术手段而捆绑在一起，比如，系统软件可以被设计成只对某一种硬件设备兼容，而基于卖家掌握兼容信息这一事实，这种硬件设备事实上只能由这个卖家来提供，因此，这违反了反垄断法。但是，这样的违反必须被限制在纯粹以捆绑销售为目的的情形，而不包括为了实现技术功能提升的情况。

3、从商业历史的角度进行测试的方法

从商业历史的角度去判断“一个产品”和“另外一个产品”是否构成“一个独立的商品”，主要的观察点包括：在历史上，“被告”是否将“一个产品”和“另外一个产品”曾经分别销售过，以及，在被告将“一个产品”和“另外一个产品”整合后作为“一个独立的商品”进行销售的历史节点上，是否存在其他的竞争者正在将与“一个产品”或“另外一个产品”分别具有紧密替代关系的产品作为独立的商品进行销售，以及，在随后的一段时间内，是否有相应的竞争者在相关的市场中受到了被限制或者排斥竞争的后果（包括市场份额减少、商业利润的损失或者彻底退出相关的市场）。从商业历史的角度进行观察，一方面可以从历史的角度客观的理清“捆绑”的前因后果，另一方面，从历史的角度也可能会判断出“被告”真实的主观意图是在垄断还是出于合理的商业考虑。这一测试方法在以下的案件中得以体现和应用，以下为简要的介绍。

（1）EASTMAN KODAK COMPANY v. IMAGE TECHNICAL SERVICES, INC 504 U.S. 451 (1992)

在该案件中，Kodak主张其生产销售的复印机配件和提供的售后服务构成一个独立不可分割的商品，为了对Kodak的这一主张进行评判，法庭详细的回顾了Kodak采取相关“捆绑”政策的前后历史，从中不难发现，Kodak的主张很可能是在掩盖其排斥限制售后服务市场竞争的真实意图：首先，在1985年之前，Kodak并没有将售后服务和复印机配件作为一个独立不可分割的商品进行销售，当时Kodak通过具体的协商和报价向不同的消费者提供不同价格的复印设备、售后服务和配件5.它们有时是合在一起，有时是单独销售，这取决于消费者的需求和价格。；其次，在1985年之前，ISO们已经开始向消费者提供Kodak设备的售后服务，同时已经开始销售Kodak设备的配件，因为有些消费者选择只购买售后服务而自己购买Kodak设备的配件，而有些消费者同时向ISO们购买售后服务和Kodak设备的配件，ISO们已经通过向Kodak或者主要是OEM厂商的渠道持续的购买并库存Kodak设备的配件配件；最后，在1985年，Kodak采取政策将Kodak设备的配件只出售给购买其售后服务的用户6.在该案中，Kodak主张这样的行为属于拒绝交易而不是捆绑，从ISO们的角度，这样的行为即使属于拒绝交易，但是对于购买Kodak设备的用户而言，这样的行为不是拒绝交易而是捆绑搭售。，同时强迫OEM厂商将Kodak设备的配件只能销售给Kodak，这些政策导致ISO们无法再获得Kodak设备的配件，因此无法提供与Kodak设备的配件相关的售后服务，他们或者被迫退出该服务市场，或者收入实质的减少。

4、从行业惯例的角度进行测试的方法

从行业惯例的角度进行测试，就是要看行业内的竞争者或者市场参与者所普遍采用的商业实践是什么，如果他们普遍的将分别与“一个产品”和“另外一个产品”构成紧密替代关系的产品单独销售，或者作为一个独立的商品进行销售，那么法律应当尽量去尊重行业惯例。

就上述所列的各种测试方法，在具体案件中，可能需要通过各种测试方法进行多维的测试并进行综合考量，可能的结论包括：每一个标准必要专利均构成一个独立的商品，也可能是被调查者所实际许可的标准必要专利的集合构成一个独立的商品，也可能是位于前述两个端点之间的某几个标准必要专利的集合构成一个独立的商品。各种测试方法之间可能也存在着此消彼长的关系，可能要在个案中综合应用，比如在购买者需求的角度和合理商业理由的角度之间，就可能存在互为制约的关系，一味的偏向购买者需求的角度，可能会无视技术进步并扼杀市场革新，相反，一味的偏重合理商业理由的角度，也可能会忽视掉“被告”潜在的垄断意图。

二、认定标准必要专利下的市场支配地位的考量因素

假设按照上述测试方法已经确定了被调查者所实际销售的独立商品并且界定了包括该独立商品在内的相关商品市场，接下来需要对市场支配地位进行认定。在包含标准必要专利的相关商品市场中，认定市场支配地位的考量因素可以包括：

（一）从技术标准之间的横向角度进行考量

如果存在其他具有替代关系的技术标准，则这些技术标准下的相对应的技术或标准必要专利与被调查者销售的独立商品之间构成替代关系，会实质的削弱被调查者控制相关销售价格的能力，而在具体评价“削弱”的程度时，可以考虑以下量化的指标：

首先，如果可以统计出被调查者所许可的包含标准必要专利的独立商品所属的技术标准在界定的相关地域市场中的单位时间内的总的技术许可收入，并且可以统计出其他具有替代关系的技术标准在界定的相关地域市场中的同样时间内的总的技术许可收入，则彼此之间的比例某种程度上可以认为是该独立商品在相关商品市场中的市场份额7.支持这一观点的文件包括欧盟颁布的Commission Notice Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements(2004/C 101/02)，其中的第23节对技术市场中的市场份额的计算提供了计算依据，即：以一项技术的全部许可费与相竞争的其他技术的许可费用的比例来计算技术市场中的市场份额；第23节进一步指出，如果许可费无法统计，则可以以下游的实施该技术的产品的销售额与竞争性产品的销售额的比例来计算技术市场中的市场份额。原文可见：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF.。

其次，在技术许可收入无法统计的情况下，如果下游的实物产品的销售收入是可以统计的，那么这些销售收入之间的比例某种程度上可以认为是该独立商品在相关技术市场中的市场份额8.同注释7。。

（二）有必要考虑来自技术标准内部的制约因素

如果一项技术标准的全部许可并不是通过单一主体的一次性许可获得，而是由多个专利权人分别和单独进行许可，那么该技术标准下的其他专利权人的定价可能会对被调查者的定价构成限制和制约，因为，如果被调查者的定价过高，与其他专利权人的定价相合并，这会导致整个技术标准的整体定价过高，从而迫使潜在的被许可人选择其他的具有替代关系的技术标准。当然，必须说明的是，来自技术标准内部的制约因素的存在或者强弱往往是以技术标准之间存在替代关系为前提，并且，这些替代关系越强，那么来自技术标准内部的制约力可能也就越强。

（三）来自法律上的制约因素

界定的相关地域市场内的司法制度赋予标准必要专利禁令救济的强度也可以影响市场支配地位的认定，如果标准必要专利所授权国家的司法对于标准必要专利不再赋予禁令的救济（或者实质性提高了难度和条件），这也可以实质的减损其在相关商品市场中的市场支配地位。

三、结语：提出方法而不是提供结论

标准必要专利下的相关商品市场界定以及市场支配地位的认定是一个复杂的问题，并且可能因个案的不同而结论会有不同，本文无力提供全面的回答，而旨在为回答这一复杂问题提供一些值得尝试的方法和角度，只有通过合适的方法并从适当的角度去进行综合的考量，最终的答案才更有可能接近客观的商业现实，这是下一步正确适用反垄断法的前提。