公司浮动抵押研究*

武家辉

(天津商业大学法学院，天津 300134)

公司担保一直都是学界比较关注的问题，但是浮动抵押却一直被大家所忽视。对于中小企业而言，浮动抵押可以扩大抵押物的范围，有利于融资。虽然我国公司应用浮动抵押的范围还较为狭窄，但随着我国法律的完善，浮动抵押的优势也能得到广泛的体现。

一、浮动抵押概述

(一)浮动抵押概念

浮动抵押又称浮动担保，现代意义上的浮动抵押起源于英国，1870年的 Repanma，New Zew Zew Zealand and AustralianRoyalMail Co一案确立了浮动抵押制度。该案中，公司在其抵押债券上规定:“将公司及其生产的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益等全部财产作为本金和利息的抵押。”［1］之后大陆法系也引入了该项制度。

不同的学者对于浮动抵押有不同的观点，如:(1)浮动抵押是指抵押人以其所有的全部财产为标的而设定的抵押［2］;(2)浮动抵押是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证，于决定事项发生时，担保价值才能去确定的法律形式［3］;(3)浮动抵押是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权［4］。本文以《物权法》第181条的规定为基础，浮动抵押是指，企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

(二)浮动抵押的特征

从我国《物权法》上来看，浮动抵押的特征包括:

1.主体特定性。浮动抵押的设定主体为企业、个体工商户、农业生产经营者，其中企业包括了具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业，具体可以是公司制企业、个人独资企业、合伙企业等。本文所谈到的主体主要是公司。

2.浮动抵押权客体的特定性。浮动抵押的客体为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。客体的特定性也决定了浮动抵押的主体只能为生产者。

3.浮动抵押物的不确定性。这是浮动抵押与传统抵押相比最明显的特征。通常而言，抵押物的价值是确定，但是浮动抵押物可以为将来的产品以及机器设备等，这些物可能会随着市场的变化而导致价格的变化，这种不确定性给债权人债权的实现带来了难度。当价值减少时，除非有约定，否则抵押权人不能要求抵押人补足。

4.浮动抵押更注重物的流转。我国《物权法》规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。这一条限制了抵押人对于抵押物动产处分，而浮动抵押中这种限制显得比较薄弱，如《物权法》第189条规定:依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，此种情况下不问当事人是否存在主观恶意。这是由于产品的价值浮动比较大是，如果能够在价值比较高的时候处分，可以使抵押人获得更高的效益，这样对于抵押权人也是有利的。

(三)浮动抵押的优势与劣势

1.浮动抵押的优势

(1)浮动抵押有利于企业的融资。特别是对于一些刚成立不久的中小民营企业，自身所能够抵押的物较少。浮动抵押的引入，扩大了抵押物的范围，增加了可供抵押的物。

(2)浮动抵押有利于体现企业价值。浮动抵押实际上是对企业未来预期的产值进行的担保，因而浮动抵押更加注重企业的未来价值，如果企业可以进行浮动抵押担保，证明了债权人对于企业未来价值的认可。浮动抵押物有一部分为将来很长一段时间内才能明确价值的未来产品，对于这些产品价值的认可，也就体现了对于企业将来发展的认可，这也是普通的抵押无法达到的。

2.浮动抵押的劣势

(1)抵押物的价值不确定性。通常情况下，债权人会进行保守的评估，使得企业所能获得的债权融资减少，提高了企业的融资成本。

(2)抵押人自由处分权的威胁。幅度抵押中债权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。合理价款本身就处在不确定中，如果企业恶意在低价时出售，这种情况下债权人的利益有可能就会受到威胁。

二、公司浮动抵押中的问题

(一)我国关于公司担保规定

公司的浮动抵押属于公司担保的一种，我国《公司法》对于公司担保进行了比较全面的规定。由于《物权法》、《担保法》对于浮动抵押的规定属于一般性规定，本文在这里就不再赘述。

我国《公司法》第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。这是我国《公司法》上关于公司担保的最主要的体现，除此之外《公司法》第105条规定:本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议。第122条规定:上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第149条规定:董事、高级管理人员不得有下列行为:……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……。以上便是我国《公司法》中关于公司担保的规定，这样也同样适用于公司的浮动抵押制度。我国《公司法》中的规定体现了我国公司的担保能力，但在为了规范公司担保由设定的一些限制。

1.公司担保决策主体的限制。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，且该公司股东或实际控制人不享有投票权。

2.公司担保数额限制。上市公司中一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

(二)我国目前规定中的一些问题

从我国《公司法》中的规定来看，公司浮动抵押可能有以下一些问题:

1.我国《公司法》规定侧重于公司的对外担保，而浮动抵押往往是为自己的债务进行担保。浮动抵押主要是为了解决公司在资金方面的短缺而且可能是由于公司本身缺少价值相当的抵押物而产生的，这种情况下公司应当有更多的自主性。

2.如果浮动抵押为对外担保，那么浮动抵押物价值的不确定性是否影响担保合同?浮动抵押物的价值可能处于浮动之中，特别是以一些将来才能实现价值的产品，通常进行评估时，评估价值比较保守是为了防止抵押物价值将来显著抵押债权，但是如果抵押物价值升值过快时，抵押物的实际价值可能超过了公司章程规定的数额。比较典型的是大蒜的价格，2009年全国大蒜半年上涨40多倍，如果以大蒜抵押，那么很可能就超过了抵押限额。

3.浮动抵押与普通抵押相比，抵押人对于物的处理更加自由，如果抵押人是在高价位处理产品时不会出现问题，但如果抵押人出于恶意于低价位卖给第三人，而且第三人支付了合理的价格，那么债权人的债权可能得不得很好的保护，这样极大地限制的公司采取浮动抵押的范围。

(三)浮动抵押实现

根据法律规定公司设定浮动抵押之后仍然可以自由处分财产，此时被称为休眠浮动抵押，当出现法定情况时浮动抵押将实现，此时又被称为浮动抵押的结晶。我国物权法第196条规定:依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。但结晶的具体方式如何，是抵押权人的通知，还是抵押权人向有关部门提交申请，由相关部门决定是否结晶，亦或无须任何行为，自动产生结晶，现有法律均未作出具体的规定。另外，结晶是否要进行登记，法律上也未作说明。我们知道，浮动抵押一旦结晶，抵押人便不得再处分设押财产，但如果第三人在不知道且不应当知道浮动抵押己经结晶的情况下，与抵押人进行交易，此时该如何保障第三人的利益，又该如何维护抵押权人的权益，法律均未进行规范。［5］

三、完善公司浮动抵押制度的主要建议

(一)发挥公司章程的作用

章程是公司自治的核心，在现代公司运作中，越来越注重章程的作用。我国《公司法》中的许多条文都体现了法律鼓励公司章程能够做出更加适合本公司发展的具体规定，只要这些规定不违背善良风俗和法律的强制性规定，法院就认可公司章程的效力。

我国《公司法》注重对外担保的规定对于对内担保则应当以公司章程为主。除了要我国公司法的规定外，浮动抵押由于其自身特点，公司应当根据自身特点进行规定。主要体现在:

1.关于决策主体的规定。笔者以为浮动抵押更多的应当由董事会来决定，这是因为公司的浮动抵押不仅仅是一种债权，更为主要的是一种融资行为，公司的浮动抵押往往也是为了自己进行担保，为公司以为的第三人担保的情况较少。公司以未来的经营收益为担保，反映了管理层对于公司管理的信心。普通抵押实际上对于公司以往的财产进行的抵押，这种情况下对于公司经营的影响远没有浮动抵押的大。那么公司管理层是否会在浮动抵押下产生道德风险呢?笔者以为不能排除这一风险，但公司管理层通常不愿意发生此类风险。较大数额的交易通常会有股东会决定，浮动抵押也不例外。笔者也不是完全将浮动抵押完全赋予董事会，只是认为在数额确定上应当有比普通抵押更为宽松的限定。浮动抵押的起因往往是由于公司融资的需求，此时公司所面对的不单单是产生公司债权，可能更为关键是公司机会。股东会的召开以及达成意向一致的难度往往是大于董事会的。商业机会一触即逝，如果不能快速进行决策，很可能是企业丧失机会。

2.关于数额的规定。浮动抵押在结晶前期价值很能确定，因此公司章程对于此类抵押的数额应当进行灵活的规定。公司进行浮动抵押时，可能为几个月，此时价格的确定较为容易，但一些担保债权较长时，价格将难以确定。笔者以为章程对于浮动抵押的数额进行规定时要与普通的抵押相区别。抵押物需要进行估值，这也是抵押能够进行的必要步骤，但是浮动抵押的浮动性使得抵押物价值的评估更容易受到人为因素的影响。如果董事会所能决策的范围较少时，董事会将可能对抵押物进行保守估计，使得抵押物能够低于章程规定的限额。正如上文所言，浮动抵押更多是一种经营业绩的表现，经理人具有提高业绩而违法的冲动，如果章程规定得过死过于僵化，那么董事会可能寻求更为苛刻的评估标准来进行评估，不仅无法真实获得企业的未来价值，而且由于评估价值过低使得能够获取的资金支持较少，对于企业的发展反而不利。笔者以为如果能够给予浮动抵押比其他抵押一定的浮动，可能会避免此类事情的发生。浮动抵押物虽然不能完全的评估其准确价值，但其大概的价值通常是可以确定的。如果章程规定以产品进行抵押时，董事会能够在其职权范围内超过一定比例的决策，这样可以避免董事会过于放低产品价格。公司的管理层通常对于产品的价格会有比较好的认识，他们之所以降低产品的股价不仅是为了能避免经营风险，更多的是想通过此种手段免除决策责任。如果章程赋予其决策时的自由裁量权，那么其规避风险的情况将大大减少。但浮动比例不应当过于大，否则股东会的监督作用将无法体现。

(二)完善评估机制

浮动抵押物的评估是浮动抵押的核心问题之一，长期以来评估机构都倾向于保守评估，尽管这样可以规避风险，但接近于真实价格的评估才是对于浮动抵押发展最为有利的措施。这就需要健全社会信用体系。社会信用体系是现代市场体系的基础，社会信用体系的建立健全直接影响了动产浮动抵押权制度的完善和功能的发挥。建立健全社会信用体系将有利于浮动抵押权的抵押权人特别是中小企业经营者的融资经营。［6］

健全社会信用体系应当:(1)完善公司信息披露真实性，浮动抵押的公司其披露的信息应当真实、有效、及时。评估机构对此类信息进行审批时，能够获得企业真实的经营信息。银行应该建立企业的信用档案将个人信用与企业信用相结合，通过评析自然人企业的企业主个人信用水平，给予企业一个客观的信用状况分析;(2)提升评估机构业务水平。评估机构应当客观评估，减少评估时的灰色因素加强评估机构的行业自律，制定科学、统一的信用评价指标体系;(3)要建立健全以公司和中介机构为主体的信用管理制度，作好信用登记、评估以及信用发布工作。

(三)健全公司浮动抵押的公示制度

我国《物权法》第189条规定:企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这种情况下对于债权人保护显得不够，虽然浮动抵押是为了企业融资需求，但是如果债权人的合法权益难以得到保障，那么债权人很可能就不会采取浮动抵押制度。

笔者以为需要强化登记的内涵与效用，建立完善的电子公示制。在内容上，可以仿照英和美国的登记制度，第一，以表格的形式体现数据，便于社会公众查阅;第二，必须登记的事项包括了抵押人和抵押权人的身份情况;第三，登记不要求逐一列举抵押财产，只需明确范围后对抵押物的类型和情况作一般性的描述。［7］

(四)其他一些建议

浮动抵押的实现也是浮动抵押的重要内容，债权人利益的保障也是于此息息相关的，完善的浮动抵押实现制度可以使债权人和抵押人双方都能获益。笔者以为，就我国目前法律规定来看，我国公司的浮动抵押有其自身的特点，因此实现上首先发挥当事人之间的协商，当事人可以对浮动抵押物的实现变价进行协议，如果无法达成协议，法院可以发挥其作用。当然法院在发挥作用时必须在一定时间内完成，否则产品的价格可能发生较大变化，对于出现的损害一方当事人利益的行为进行司法惩处。

关于企业自主经营权的限制。我国《物权法》规定:不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一条规定比较笼统，操作起来非常困难，并容易在浮动抵押结晶时产生纠纷。笔者以为法律也应该赋予浮动抵押权人相关的权利，来对浮动抵押人的自由经营权进行必要的限制。如赋予浮动抵押权人监督权，监督的方式可以包括对经营往来账目的查询，对浮动抵押人资产情况的查询等，但是要保证在不妨碍浮动抵押人正常经营的前提下进行。当浮动抵押人恶意处分财产时，赋予浮动抵押人以撤销权。

［1］沈达明，冯大同.国际资金融通的法律与实务［M］.北京:对外贸易教育出版社，1985:207.

［2］王利明.中国物权法草案建议稿及说明［M］.北京:中国法制出版社，2000:113.

［3］李仁真.国际金融法［M］.武汉.武汉大学出版社，1999:212.

［4］沈达明，冯大同.国际资金融通的法律与实务［M］.北京:对外贸易教育出版社，1985:235.

［5］叶玉仙.我国浮动抵押的制度缺陷与立法补正［D］.福建师范大学硕士论文，2010:38.

［6］杨琳.浮动抵押权研究［D］.重庆大学硕士论文，2011:33.

［7］杨琳.浮动抵押权研究［D］.重庆大学硕士论文，2011:29.