住改商中“利害关系人”之界定

刘阅春

（中央民族大学 法学院，北京 100081）

住宅商用是指将住宅改变为经营性用房的行为。我国法律并没有禁止住宅商用，在《物权法》中还设置了住宅商用的条件，按照《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”值得注意的是，《物权法》虽然对住改商设置了“利害关系人同意”的条件，但是却未明确规定“利害关系人”的范围。为更好地适用法律，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）第11条明确规定了利害关系人的范围为“本栋建筑物的其他业主”，而建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。与《物权法》相比，《建筑物区分所有权解释》第11条核心问题指向的是利害关系人的范围，即本栋业主和能够证明有利害关系的业主，此处利害关系人范围界定的法理基础是什么？业主的范围是否能够涵盖所有受到影响的状况，包不包括物业使用人？利害关系人界定的程序是一致决还是多数决？这些都是亟待明确的问题。

一、利害关系人界定的理论标准：共同利益有被侵害之虞

利害关系人，顾名思义，是与住改商这一行为具有利害关系的人。在建筑区划内，与住改商行为存在利害关系，以什么样的标准来判断，存在理论上的争议。利害关系人可以分解为“利害”和“关系”两个要素，核心内容是“利害”，利害关系与利益二字密切相关。利益是价值判断的结果，是人们感觉存在之实益，由于人们喜好的不特定性，利益也就具有不确定性及多面性。如果不对利益作出界定，势必会使利害关系人的规定成为空文。而利害关系人中所谓的“关系”，应当结论为直接的关系，系由于特定行为或者事项直接对某人的原有利益造成了损害，而不包括间接的影响到其利益的关系。[1](p24)具体到住改商中的利害关系人的认定，我们需要首先界定的是住改商行为直接影响了何种利益。

从建筑物区分所有权的角度来看，住改商本质上是对建筑物区分所有权专有部分的利用。而专有权是以专有部分为客体的权利，区分所有权人作为专有权人的权利，与一般所有权人享有的权利相同，具有绝对性、永久性、排他性，即区分所有权人于法律限制的范围内，得自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人的干涉。换言之，区分所有权人可以对自己的专有部分予以直接占有、使用，以实现其居住、营业及其他目的，并可将之出租收取租金或于其上设定负担以及将之转让等。[2](p137)因此原则上，专有权人得自由利用其专有部分。但是，基于建筑物区分所有权的特点，建筑物区分所有权是专有权、共有权和成员权的复合权利，本身有团体性和共同性。各区分所有权人的专有部分犹如火柴盒一样，紧密的堆砌在同一栋建筑物上，因此各区分所有权人对于整栋区分所有建筑物的安全与维护，具有共同利益关系。[3](p278)所谓共同利益，是不确定法律概念，区分所有权之行使是否违反共同利益，应就各个具体事件，就区分所有人行为本身之必要性、区分所有人因此所受之利益以及使其他区分所有人所受不利益之程度等各种情事通盘考量，由社会一般通念决之。[4](p45)因此，专有权的行使应当以不违反共同利益为原则，而住改商的行为则有可能会损害共同利益，表现在其有可能对其他业主的相邻权益和共有权益造成侵害，以下分别述之。

如前所述，限制住改商行为的核心是要保障业主的共同利益。而在建筑区划内，相邻权益是业主的共同利益之一。从相邻关系的类型来看，可以分为土地相邻关系和建筑物相邻关系。从相邻关系的发展历史来看，是先有土地相邻关系，后有建筑物相邻关系。而建筑物相邻关系，是较土地相邻关系更复杂的一种相邻关系。区分所有建筑物的相邻关系，属于建筑物相邻关系之一种，这种相邻关系，一方面扩展了民法关于不动产相邻关系的内容，另一方面也向传统的相邻关系理论提出了挑战。具体而言，建筑物相邻关系包括通风、采光和日照的相邻关系和固体污染物、不可量物侵入的相邻关系以及相邻管线铺设关系。这在区分所有建筑物中，表现出了与传统的相邻关系不同的一面。其原因在于，区分所有的建筑物本身的特点决定了与传统相邻关系的不同。其特点是，区分所有建筑物的专有部分，在法律上虽属于独立所有权的客体，但是却共同存在于同一建筑物之上，专有部分相互间在物理上均有密切不可分之关系，使得其权义关系趋于复杂。[5](p207)导致了区分所有建筑物的相邻关系，不是平面的相邻关系，而是一种立体的相邻关系，同时也使得传统民法关于相邻关系的规定，无法妥切的运用到这一垂直而紧密的社区之上。这种立体的相邻关系对于利害关系人的界定有着重要的意义。表现在住改商行为对于相邻关系的影响不仅仅限于对平层邻居的影响，其辐射范围更为广泛，特别是对与住改商专有部分共墙壁、天花板的单元房间的业主，从建筑学的角度，住改商的专有部分与其上下左右的专有部分密不可分，受到住改商行为的影响更大。除此之外，住改商行为中不可量物的侵害也不容忽视，如从事经营行为产生的噪声、气味等，而这些问题只是与距离远近有所不同，但是对相邻关系仍有侵害的可能。《物权法》实施以来，涉及住改商的案件也多见相邻业主之间的纠纷。①如长沙市“欧陆经典”业主向长沙市开福区法院诉B座顶楼“3508”业主利用屋顶平台开餐馆，扰乱了相邻业主的正常生活，最终法院判决该业主停止商业行为，恢复屋顶平台原貌。参见苏晓洲：《湘“住改商”第一案：判令停办“屋顶餐馆”》，《新华每日电讯》2010年7月26日，第2版。

限制住改商行为主要限制的是专有权人的权利，由于建筑物区分所有权是专有权、共有权和成员权的复合权利，专有权并不能孤立存在，住改商行为不可避免的要影响共有部分的利用，此处也是维系共同利益之体现。依照《物权法》第73条和《建筑物区分所有权解释》第3条的规定，建筑物的基本结构部分、共同通行部分、附属设施设备和结构空间等四部分为共有部分，同时“其他不属于业主专有部分，也不属于市政共用部分或者其他权利人所有的场所及设施”也属于共有部分，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，除属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或城镇公共道路、绿地占地之外。在实践中，很多住改商的纠纷也集中在此部分，比如经营活动占用了其他业主的共有部分，导致其他业主的共有权益受损等。同时住宅改为经营性用房必然造成建筑区划内的进出人员增多，对共有部分的负荷会增大，例如，共用的电梯、车位，都会受到影响。②“等电梯一等10多分钟，遇到他们上货，就别想坐电梯了。”这是新疆乌鲁木齐市一小区的居民对法制日报记者采访的真实反映。参见潘从武、刘诺亚：《经营单位扎堆住宅小区业主束手无策》，《法制日报》2008年9月3日，第6版。

综上所述，相邻权益和共有权益构成了利害关系的核心利益，因此在界定利害关系人时应以受到或者可能受到以上两种利益侵害为标准。

二、利害关系人界定的范围分析

如前所述，利害关系人界定的理论标准在于住改商行为会侵犯何种利益，且利害关系人与此具有直接的关系。通过对“利益”的分析，我们可以得出结论，在建筑区划内，住改商行为影响的是业主的共同利益，而此种共同利益又可细分为相邻权益和共有权益。接下来需要分析的是，谁对以上两种利益的侵犯具有直接的关系。在建筑区划内，存在两种意义的人，一为业主。二为物业使用人。业主为利害关系人已经不言自明，无论是《物权法》第77条还是《建筑物区分所有权解释》第十条和第十一条，都将业主包括在内，值得注意的是，除了本楼业主属于确定的“利害关系人”之外，其他业主的涵义需要进一步阐释。同时物业使用人能否包括在“利害关系人”的限定范围之内，也值得商榷。

（一）业主的涵义分析。

根据以上对利益的分析，利害关系人的界定与相邻权益和共有权益有可能遭到侵害相关。因此，关于受到住改商行为影响的利害关系人范围的界定，在相邻关系受到影响的范围内，首先是相邻业主范围的界定。与传统的相邻关系的权利主体的判断不同，区分所有建筑物相邻业主的判断取决于建筑物本身的构造，而非仅仅是不动产之间的毗邻。基于区分所有建筑物本身的构造特点，在这种垂直而紧密的关系中，本栋的业主是在物理上最具相邻关系的业主，因此当然为利害关系人的范围。此外，非本栋的业主，如果能够证明受到相邻关系的侵害，也可认定为相邻业主。为此，《建筑物区分所有权解释》第11条之后半段中为此作出了解释，“建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”，笔者认为，可能受到的不利影响包括受到“相邻关系”侵害的影响。

而仔细分析区分建筑物的共有部分，我们就会发现实际存在一部共有和全部共有的区别。仅仅供一部分业主使用的为一部共有部分，例如某层的配电室、走廊、某单元的电梯等，而建设用地使用权、绿地等一般属于全部共有部分。区分二者对共有部分所需费用的负担和产生收益的分配规则会产生影响，而在住改商的问题上，共有部分利用受到影响最大的并非是全体业主，而是一部共有部分的业主。例如，与改为经营性用房的住户同用电梯、走廊、门禁等共有部分，因此，从共有部分使用受到影响的角度，本栋楼的业主受到住改商行为对共有部分影响最大的，应当界定为利害关系人。而其他栋的业主，也会基于与住改商住户的关联，不同程度的受到其对共有部分使用的影响，导致其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响，在后者，依据《建筑物区分所有权解释》第11条的规定，应当承担举证责任，即证明上述两项成立才能被列为“利害关系人”的范围。

（二）物业使用人是否涵盖在内。

如前所述，无论是从相邻关系受到影响还是共有部分利用的角度，在建筑区划内，受到住改商行为影响的不仅仅是物权性的利用人，还包括债权性的利用人。债权性的利用人包括承租人、借用人等。事实上，关于区分所有建筑物的利用，常常存在所有人与利用人分离的现象，最高法院也敏锐的捕捉到了这一现象，并在《建筑物区分所有权解释》第16条中也用到了“物业使用人”这一概念。按照最高法院的解释，业主是专有部分的所有权人，而物业使用人是业主以外的实际使用物业的人，包括物业的承租人、与业主共同居住的人、代管房屋的人、借用物业的人。[6](p222)基于所有与利用分离的现象，除业主以外，物业使用人也当然成为物业小区共同利害关系或者共同利益的直接受益者，因此，将《物权法》和《建筑物区分所有权解释》的相关规定，除专属于业主自身的以外，扩张适用于物业使用人，符合建筑物区分所有权的立法目的。为此，《建筑物区分所有权解释》第16条规定：“建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。”而台湾地区的《公寓大厦管理条例》，也在第三条规定了所有人以外的规范对象：住户，其定义包括“公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意，而为专有部分之使用者”。究其原因，有学者认为住户是从使用的角度去规范，而无关物权的归属问题。故针对使用的行为规范均以住户为其对象，涉及物权者则以区分所有人为规范对象。[7](p228)值得注意的是，在《物权法》第77条和《建筑物区分所有权解释》第11条关于利害关系人的定义中，都只使用了业主一语，是否包括“物业使用人”的情形，则需要具体进行分析。

从相邻关系本身的角度，相邻关系本身是所有人和使用人之间的关系。虽然各国最初是用不动产所有权来设计相邻关系的，但从20世纪六七十年代以来，不仅邻近的不动产所有人间发生相邻关系，而且邻近的不动产利用人间、不动产利用人与不动产所有人间也同样发生了相邻关系。因此，法律设计相邻关系的目的随之作出了调整，认为相邻近不动产的权利人之间皆可适用相邻关系的规定，以实现相邻不动产权利人之间的利益关系的平衡。[8](p198)《物权法》对相邻关系的主体采用的是“不动产权利人”的表述，此种规定方式符合物权利用的趋势。因此，从相邻关系受到影响的角度，利害关系人应当不仅仅是相邻业主，还包括相邻的物业使用人。从共有部分利用的角度，由于建筑物区分所有权是一种复合性权利，尽管以专有权为主导，但是专有权的行使不可避免的要使用到共有部分，那么因为共有部分的利用所发生的权利义务关系，也不仅仅约束业主。换言之，受到住改商行为影响的不仅仅是业主，还有有利害关系的“物业使用人”的占有和使用共有部分的权利。因此，“利害关系人同意”的条件针对的不仅仅限于业主之间的利益平衡，而是要维护居住在小区之内的人的共同利益的问题。因此在解释上，应当将物业使用人包括在有利害关系的业主范围之内。

三、利害关系人界定的程序标准：一致决还是多数决

尚需考量的还有，利害关系人同意的程序标准适用一致决原则是否合适?在《建筑物区分所有权解释》的制定过程中，此问题受到了广泛的讨论。业主自治是业主行使共有权及共同管理权的机制载体，依照《物权法》第76条的规定，有关共有和共同管理的重大事项由业主共同决定，其表决适用“多数决”原则。值得注意的是，住改商是否属于有关共有和共同管理的重大事项？依照最高法院的理解，住改商并不是这个兜底条款所涵盖的事项。首先，从体系解释的角度，如果立法者有意将利害关系人的同意纳入业主自治范畴之内，完全可以将其单列一项直接规定在《物权法》第76条第1款中。例如建筑物及其附属设施的维修资金的使用事项已经为第76条第1款第5项所明定，但《物权法》第79条还是进行了“经业主共同决定”的重述。[6](p155)其次，最高法院认为，采用“多数决原则”来解决“住改商”纠纷会使《物权法》第77条的立法目的难以实现。《物权法》第77条的立法目的，按照最高法院的理解，对“住改商行为”有明显的限制倾向，在价值取向上注重保护有利害关系业主的利益，要求业主“住改商”应当同时具备合法性、合规（约）性、合民意性。因此，如果采用在此问题上“多数决”原则，则极有可能会无视和牺牲少数异议业主的切身利益。而这部分业主有可能恰恰是受“住改商”困扰最深的群体。[6](p156)基于以上的理由，最高法院在《建筑物区分所有权解释》第10条中，否定了住改商业主以利害关系业主的多数同意的抗辩理由。

笔者认为，此条存在可以商榷之处。从《物权法》对住改商行为的态度而言，实际上采取的是相对禁止的态度，并不是绝对禁止。其原因在于：首先，我国建筑物区分所有权的历史并不长，商品房在规划功能上配套并不齐全，因此在客观上存在一定的经营需要。一些便民的经营活动，如早点铺和理发店等，给小区居民带来了便利。第二，是政策上的原因，国家鼓励中小企业的发展，制约中小企业发展的最大问题为资金问题，因此多数省市没有限制中小企业的设立地点，只要设立申请人能够提供明确的工作场所，一般不问其系住宅还是商用楼，只要符合各类企业法律的“工作地点”要求，企业便能批准设立。①如2002年6月29日国家颁布了《中小企业促进法》，此后各地政府作出了加快民营经济发展的决定，其中，放宽注册限制条件成为鼓励中小企业发展的举措之一，参见广东省委、广东省政府2003年3月19日《关于加强民营经济发展的决定》。而在深圳市委市政府《关于加快民营企业发展的意见》（深发[2003]5号）第二条第四款“放宽企业准入条件”中则明确规定：“从事软件开发、设计等不影响周围环境和居民生活的企业，其申请者已取得合法使用权的住宅，经业主委员会同意，可不受物业使用功能的限制。”第三，是住宅用作经营活动的成本优势。我国近年来房地产价格一路上涨，其中商务办公楼的价格远高于住宅的价格。以北京市为例，北京海淀区五道口地区的商务办公楼的租金价格平均在133元/月/平方米，而同地段的普通居民住宅只需50至60元/月/平方米。②数据来源：来源于笔者指导的中央民族大学法学院的URTP项目：《物权法视野下解决住宅商用问题的制度构想》的调查数据，调查时间：2010年7月—8月。因此，《物权法》对住改商行为采取的是相对禁止的态度，既然是相对禁止，就应当权衡利害关系业主和住改商业主之间的利益，从中寻找平衡点。而“一致决原则”无疑加大了住改商的难度，可能会导致住改商事实上不可行。③例如，在北京市北郊某小区，36岁的何女士就对《建筑物区分所有权解释》中“住改商须经全楼业主同意”的条款表示担忧和不解。何女士由于待业在家，准备将其居住的三居室的客厅改造成便利店。此举得到了小区业委会和物业公司的赞同，也征得了同一楼层十多户邻居的同意。但是按照《建筑物区分所有权解释》的规定，何女士要把便利店开起来，需征得这栋塔楼28层共336户“利害关系人”的同意，这在事实上几乎不可能做到。参见阿计：《住改商——立法的乱象》，《群言》2009年第8 期,第 23－24 页。

而最高法院提出一致决的理由中，认为少数异议业主的切身利益不可忽视。问题是，哪些是最值得关切的少数业主？在《建筑物区分所有权解释》的制定过程中，有观点将利害关系业主限定在同一楼层的业主。事实上，从相邻关系和共有权益受到影响的程度，与住改商业主在地理位置上紧邻的业主在受影响程度上与相对较远的业主也存在差别，即使他们在同一栋楼之内。以北京市海淀区五道口附近的华清嘉园的19号楼为例，该楼为北京市常见的塔楼建筑，高20层，每层7户，底层业主住改商对本栋楼业主的影响随着楼层距离远近而不同，因此“一致决”在此种情形下存在着不合理之处。在建筑区划内，由于每栋建筑物的结构不同，其他业主或者物业使用人受到住改商行为的影响也会存在差异。

因此，为了平衡住改商业主与利害关系人之间的利益，应当将紧邻业主凸显出来，基于建筑物区分所有权的特点，与住改商业主的地缘远近有很大的差异。在相邻权益，紧邻住改商的业主受到侵害的可能性最大，在共有权益，尚存在一部共有和共同共有的差别，如前所述，一部共有的利害关系人受到住改商的影响更大。在《建筑物区分所有权解释》的制定过程中，有观点将利害关系业主限定在同一楼层的业主。事实上，从相邻关系和共有权益受到影响的程度，与住改商业主在地理位置上紧邻的业主在受影响程度上与相对较远的业主也存在差别，即使他们在同一栋楼之内。因此，赋予紧邻业主一票否决权较为合适。但是相对于紧邻业主，其他利害关系业主的同意不能用一致决，住改商本质上是对专有权的使用，而限制住改商，本意是在专有权的利用和业主共同利益的维护中寻找一个平衡点，“一致决”对住改商业主的影响太大，使得住改商的难度大大增加。笔者建议，对于住改商行为的同意，采纳多数决和紧邻住改商业主的相邻业主一票否决（或者一致决）的制度比较合理。

四、结语

综上所述，《物权法》第77条和《建筑物区分所有权解释》第11条的原意在于限制住改商的行为，并将之不利影响减至最小。因此，将对住改商行为危害的判断，应以不违反共同利益为原则。除了法律法规和管理规约中的规定之外，委诸于利害关系人的同意。此条件的设置，充分考虑了建筑区划内的相邻关系和共有部分行使的利益，限制在本栋业主的范围之内有较强的合理性，同时也兼顾了不在一栋建筑物之内，但在建筑区划内受到住改商行为影响的业主的利益，此部分业主需要自行承担证明责任。而基于建筑区划内所有人和利用人常常分离的现象，应对“有利害关系的业主”的概念采扩大解释，将之适用于“物业使用人”，以谋求建筑区划内有共同关系的所有人和利用人之间和谐有序的秩序之建立。

[1]马宏俊，芮秋华.论公证事项的利害关系人[J].法学家，2006，（3）.

[2]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京：法律出版社，2007.

[3][台]温丰文.论区分所有建筑物之专有部分[J].法令月刊，第42卷第7期.

[4][台]古振晖.论区分所有建筑物管理之有关问题[D].东海大学法律研究所1994年硕士论文.

[5]谢在全.民法物权论（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[6]奚晓明.最高人民法院关于建筑物区分所有权解释、物业服务司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009.

[7]苏永钦.相邻关系在“民法”上的几个主要问题，私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[8]梁慧星，陈华彬.物权法（第五版）[M].北京：法律出版社，2011.