《上海市遗体捐献条例》的修改和完善研究*

刘长秋

（上海社会科学院法学研究所 上海 200020）

医学的发展离不开遗体捐献，而在法治已经成为当代社会主旋律的宏观背景下，遗体捐献应当依法进行。为此，上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2000年12月15日通过了《上海市遗体捐献条例》（以下简称《条例》），将上海市的遗体捐献工作纳入了法治化轨道。该《条例》作为我国首部地方性遗体捐献立法，极大地推进了上海市遗体捐献的规范进行，推进了上海市医学科学事业的发展，并对国内其他省市遗体捐献立法起到了重要推动作用。然而，历经10余年之后，上海的遗体捐献工作已经出现了很多新的情况，需要对《条例》进行进一步完善以适应这些新情况的变化。本文拟就此浅加研究，希望能够对《条例》的完善乃至对整个上海市遗体捐献工作的推进略尽绵力。

1 《条例》对上海市遗体捐献工作的推进及其面临的挑战

1.1 《条例》对上海市遗体捐献工作的推进

1982年，上海市卫生局委托上海市红十字会，在全国率先开展遗体捐献工作。但由于没有法律的引导与保障，遗体捐献工作的成效并不突出。而《上海市遗体捐献条例》颁布实施后，不仅推动了上海市遗体捐献工作的规范进行，保障了广大捐献者的权利，而且也极大地提升了上海市遗体捐献的效率，推进了上海市遗体捐献工作的深入开展。据统计，从1982年起，截至2012年9月底，上海登记捐献遗体累计为28 381人，其中实现捐献意愿6 460人，登记捐献眼角膜累计为4 751人，实现角膜捐献意愿63人。年捐献遗体450～500具，为本市的医学事业做出了重大的贡献。捐献的遗体主要用于医学教学、医学科研、临床解剖和角膜移植。其中，在《条例》颁布后的10年内，上海市遗体（角膜）年均登记数与实现数较《条例》颁布实施前分别增长1倍以上。

为了细化《条例》的实施，上海市红十字会专门于2011年制定了《上海市遗体捐献工作规程》（以下简称《规程》），对上海市遗体捐献与角膜捐献更是带来了直接的推动。《规程》实施1年之后，上海市遗体角膜登记实现数较往年有了较大幅度的增长，全年共办理遗体捐献登记1 793例，角膜捐献登记684例，遗体捐献实现568例，角膜捐献实现10例。分别是2011年同期数据的1.18倍、3.77倍、1.21倍和2.5倍。不难看出，无论是《条例》还是作为《条例》之细则的《规程》，其颁布实施后对于上海市遗体捐献（包括角膜捐献）工作的推进效果都是显而易见的，对于上海市遗体捐献工作的贡献也是有目共睹的。这充分说明，在推进遗体捐献工作方面，法律是能够发挥巨大作用的。今后，伴随着医学进一步发展的需要以及法律在社会管理中的地位和影响的日渐提高，法律在推进遗体捐献工作方面的作用还应继续被重视和强化。然而，另一方面，实践中已经出现了一些急需正视和解决的新情况，使《条例》日益面临尖锐挑战。

1.2 《条例》面临的挑战

1.2.1 无法适应器官移植的需要

供体器官来源不足一直是困扰各国器官移植技术进一步发展的最大障碍。有关数据显示，美国每年完成2.8万例器官移植手术，而等候移植的患者却多达10万之众；西欧目前有4万多人正等待着肾移植，其中30%因肾源不足而生命垂危。世界卫生组织的统计表明，全世界需要紧急器官移植手术的病人数量与所捐献人体器官的数量比为30∶1，供需比例严重倒挂[1]。我国目前约有100万至150万人需要器官移植，但每年仅能实施手术1.3万例，即只有1%左右可获得正常手术治疗。从2003年到2009年5月，中国内地仅有130位公民去世后捐献器官，器官供体不足极其严重。建立科学的人体器官捐献体系，是突破器官紧缺这一困境的有效方法。为缓解器官短缺瓶颈，同时也是为了进一步规范人体器官移植，保障人民群众的健康权益，中国红十字会总会、卫生部于2009年8月25日在上海联合宣布启动建立人体器官捐献体系，并在我国10个省、市开展人体器官捐献试点工作。上海市作为试点之一，势必将建立全市范围内的人体器官捐献体系，推进器官捐献与移植的规范化。

由于遗体器官捐献涉及到诸如死亡判定与宣告、器官摘取时机与程序等在内的诸多问题，关涉家属情绪、医患关系等诸多社会、伦理问题，需要法律专门作出细致的、易于操作的规定，以保障器官捐献与移植的顺利进行，避免或减少不必要纠纷的发生，影响医患关系的和谐。但现行的《条例》只对遗体捐献问题进行了细致规定，对器官捐献与移植问题则没有作出明确规定。这就意味着，现行《条例》只适用于无偿用于医学教学、医学科研、临床解剖以及角膜移植的遗体捐献，而不适用于遗体器官捐献与移植。这不仅会束缚医务人员在推进遗体器官捐献方面的手脚，而且极易引发纠纷。就此而言，《条例》尽管可以在并且已经在上海遗体捐献方面发挥重大推进作用，但却难以介入器官捐献问题，无法在引导、保障和推进上海市遗体器官捐献和移植方面发挥应有的作用。这势必会影响和制约上海市遗体器官捐献移植工作的开展，无法适应上海作为人体器官捐献体系建设试点城市的实际需要。

1.2.2 没有充分发挥法律的激励功能

法律作为社会关系的调节器，一方面具有惩治、强制功能，能够对违法、违德的行为进行惩罚；另一方面也具有激励和劝导功能，能够对合乎社会公益及法律倡导的行为进行激励。现行《条例》对违反《条例》规定的法律责任进行了明确细致规定，体现了其作为地方立法的强制和惩治功能；也设置了一些倡导市民自愿捐献遗体的条款，如“捐献人捐献遗体的意愿和遗体的人格尊严受法律保护”、“本市鼓励遗体捐献行为，树立尊重捐献人的社会风尚”等等，部分体现了其激励和劝导功能。但就总体而言，《条例》在遗体捐献和器官捐献方面的力度并不大，并没有充分显现法律对市民自愿进行遗体及遗体器官捐献的劝导和激励，没有充分发挥法律在遗体及遗体捐献方面的激励功能。作为法律，激励法是针对“人”的特定行为而实施激励的[2]。实际上，上海市近年来已经在为遗体捐献者设立纪念碑、纪念林等方面做了大量工作，这些工作作为上海市遗体捐献工作针对遗体捐献者及其家属的遗体捐献行为所采取的激励措施，是上海市遗体捐献工作中一直实际践行的很好的做法，但这些做法没有并《条例》明确确立下来，成为受《条例》明确肯定和保护的法律行为。显然，这些工作成果有必要被及时吸收入《条例》之中，以更充分和全面地体现《条例》对遗体及遗体器官捐献的倡导与鼓励，为进一步推进上海市遗体及器官捐献工作做出更大贡献。

1.2.3 立法技术上稍显粗糙

所谓立法技术就是指立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称[3]。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术，立法技术体现了法律规范的形式要件，是在文字和文本形式上保证立法质量的重要环节[4]。地方性立法作为国家立法活动的一个重要组成方面，也需要遵循特定的技术要求，这是保证地方立法质量，提高地方立法可操作性的内在要求。然而，在立法技术上《条例》显然还存在一些明显的缺陷。《条例》制定于2000年，作为国内首部地方性遗体捐献立法，《条例》的出台具有无可争议的开创性，是上海在地方性立法上走在全国前沿的一个成功范例，然而另一方面，由于是当时国内首部地方性遗体捐献法，《条例》并没有在立法技术上进行很好地雕琢，相对比较简约，条文疏少且比较笼统，没有完全按照现代立法技术的要求设置总则、分则以及附则，缺乏美感。与兄弟省市的立法相比，《条例》已经显现得较为粗糙。在当代立法对立法技术的要求已经越来越高的情势下，《条例》也需要进一步完善。

2 《条例》的修改与完善

党的《十八大报告》指出，“法治是治国理政的基本方式”，要“全面推进依法治国……科学立法”。而及时修改立法，使立法更加完善，更契合社会的实际需要，显然是科学立法所内含的一个基本要求。基于《条例》所面临的以上3个方面的尖锐挑战，笔者以为，上海应当尽快对《条例》进行修改，以使其更加完善，真正适应和满足上海市遗体捐献以及器官捐献移植的需要，进一步推动上海市遗体及器官捐献工作的深入开展，推动医学科学事业的进步。具体而言，需要对《条例》作出以下3个方面的修改。

2.1 名称上的修改与完善

一部好的法律在名称上应当具备以下3个方面的要素：一是要有反映其等级内容的要素，二是要有反映其适用范围的要素，三是要有反映其调整对象内容的要素。这样，从法律的名称上就可以一目了然地了解该法律的效力等级、适用范围、调整对象[5]。在上海市已经被确立为人体器官捐献试点工作省市之一的背景下，上海市遗体捐献工作势必要承担起遗体捐献与器官捐献移植两个方面的职能，为此，需要在相应的地方立法中有所体现。现行《条例》在名称上被称为《上海市遗体捐献条例》，而依《条例》之规定，遗体捐献实际上只包含用于医学教学、医学科研、临床解剖以及角膜移植的遗体捐献，而不包含用于器官移植的遗体器官捐献。这与今后上海市遗体捐献地方立法所理应承担的使命显然无法匹配。为此，笔者以为，有必要将《条例》名称修改为《上海市遗体及器官捐献条例》。这样可以使人们对《条例》的立法目的及适用范围一目了然，令《条例》所规范和保障的内容不仅包括遗体捐献，也包括遗体器官捐献，在遗体捐献及遗体器官捐献两个方面都能发挥其作用。

2.2 内容的修改与完善

法律是应因社会的需要而出现并存在的，就其存在的必要性而言，法律是为现实社会服务的，法律必须随着社会的发展而发展，变化而变化，这是一项最基本的立法原则[6]。地方遗体捐献法作为一种以保障和推进遗体捐献与器官捐献为己任的地方性专门法律，也需要遵循此律。当前，中国红十字会总会和卫生部在全国确定人体器官捐献体系建设试点工作已经在上海展开，而《条例》历经十多年的洗礼也已经显现出了诸多不足，现在已经迎来修改和完善的最佳契机。为此，笔者认为，在以上背景下，上海市人大应尽快对《条例》进行修改，在内容上对《条例》加以完善。针对现行《条例》没有针对遗体器官捐献与移植设置专门规定的现状，应当在现行《条例》已经规定了相应的遗体捐献制度的基础上，专门针对器官捐献与移植设置相应的制度，对捐献人死亡的判定与宣告、器官摘取的时限以及程序、器官摘取后遗体的处理以及器官捐献协调员的权利与义务等作出细致规定，使《条例》更具有针对性和可操作性，能够适应推进上海市人体器官捐献试点工作的需要，适应上海市器官捐献与移植工作的需要。

另一方面，现行《条例》明显存在激励调整方法不足的问题，未能充分发挥地方立法在推进遗体捐献工作方面的激励功能。从法理上来说，激励性调整方法表明人们可以通过法律所允许的方式获得更多的利益，符合人有被他人尊重、肯定和自我实现需要的心理特点，有助于法律的实现。……激励调整方法的目的在于鼓励、引导法律关系主体主动、积极地履行法定义务或道德义务，从而有利于社会秩序的稳定、物质财富的增长和社会道德风尚的提高[7]。为此，在诸如器官捐献法、遗体捐献法、精卵捐献法以及血液捐献法、骨髓捐献法等之类的、需要引导公民践性高层次的道德风尚的生命立法中，必须高度重视并充分吸收激励性调整方法。需要针对现行《条例》激励功能不足的问题，考虑设置更多带有激励性质的制度，如捐献者基本丧葬费用减免制度、设立纪念设施以供市民或救助者缅怀的制度、特殊困难捐献者家庭帮扶制度、红会人道救助基金发送制度等等，通过其权威性和公信力使市民切实感受到政府对于遗体捐献以及器官捐献的鼓励和倡导，切实保护身后捐献遗体或器官的志愿者及其家属的利益及热情，达到弘扬良好道德风尚的目的。在这一点上，2012年12月24日制定的《天津市人体器官捐献条例》已经为上海提供了一个很好的范本，该《条例》不仅明确规定“市红十字会应当向捐献者亲属颁发人体器官捐献荣誉证书，设置捐献者纪念设施，定期组织开展悼念活动”（第22条），而且还规定，“市红十字会可以设立人体器官捐献救助基金，按照本市有关规定用于救助经济困难的捐献者家庭。红十字会及相关单位根据需要，应当对家庭经济困难的捐献者亲属给予必要的关怀和帮助”（第23条）。上海完全可以借鉴这一做法。

2.3 立法技术上的修改与完善

技术是价值的支持系统，法律的所有内容和制度特征无不包含在一系列的技术细节中，包括适应性在内的法律的一切内在品格，很大程度上都是借助于具体的、操作性的微观立法技术来塑造的[8]。为此，在地方立法过程中，必须要重视立法技术上的完善。当前《条例》在立法技术上还存在不少缺欠，急需要通过修法来加以完善。具体而言，应依据现代立法技术的要求，将《条例》分为总则、分则以及附则3部分内容，分别就《条例》的立法目的、适用范围、遗体与器官捐献的基本原则、管理体制、捐献及接受条件与程序、执行监督、法律责任以及生效时间等加以系统、细致的规定，使《条例》不仅在功能上更加齐备，在内容上愈加完善，而且在形式与技术上也更加精细，更具美感。

[1]刘劲松.人体器官交易能否“合法化”——难以跨越的伦理学之坎[J].自然辩证法研究,2011,27(8): 112-115.

[2]倪正茂.激励法学要言[J].东方法学,2009,2(1): 3-17.

[3]杨树人.论我国地方立法技术存在的问题与对策[J].成都行政学院学报,2009,26(3): 42-44.

[4]钱富兴,王宗炎.地方立法要重视立法技术规范[J].上海人大,2011,21(9): 32-33.

[5]寇杰.略谈我国法律名称的标准化[J].政治与法律,1996,33(1): 50-51.

[6]刘高龙,赵国强.澳门法律新论（上卷）[M].北京: 社会科学文献出版社,2005: 19-20.

[7]杨思斌.构建社会主义和谐社会与法律调整方法的改进和创新[J].当代世界与社会主义,2006,26(4): 59-63.

[8]周少华.立法技术与刑法之适应性[J].国家检察官学院学报,2011,19(3): 98-107.