检察机关保障辩护律师行使职权研究

邰桂艳

（北京市平谷区人民检察院，北京101200）

检察机关保障辩护律师行使职权研究

邰桂艳

（北京市平谷区人民检察院，北京101200）

检察机关一方面承担着控诉犯罪、实施刑法的职能，另一方面还承担着诉讼监督职能，即监督制约法院的枉法裁判和公安机关的违法取证。控诉职能的实施与辩护律师职权的行使有着天然的对立性，而监督职责的履行也不必然获得保障辩护律师依法行使职权的结果。不管是从理论基础上考虑，还是从制度设计上看，检察机关都不宜成为保障辩护律师行使职权的义务机关。对保障辩护律师依法行使职权应恰当解读，它不是检察机关诉讼监督职能的必然延伸，仅是检察机关的诉讼关照义务，法院应当承担更高程度上的保障义务。

检察机关；控诉犯罪；诉讼监督；保障义务；诉讼关照义务

一、问题的提出

我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，检察机关除了承担追诉犯罪的职能外，还承担着诉讼监督职责，即依法对诉讼活动中的立案、侦查、审判、执行和监管等活动是否合法进行执法监督[1]，主要包括刑事诉讼活动的监督、民事诉讼活动的监督以及行政审判监督。诉讼监督的对象是对公权力的监督，而非私权利的监督，诉讼监督不能指向公民个人，不能以监督为名干涉当事人、诉讼参与人权利的行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的各项辩护权利的行使[2]。辩护律师依法行使职权的保障成为检察机关的职责之一。

对检察机关而言，一边是实施刑法追诉职能要求反驳甚至抵制辩护律师的辩护诉求，一边是刑诉法要求的保障辩护律师行使权利。在宏观层面，追诉职能与保障辩护权都是保证判决结果可靠性、确保审理公正的手段[3]；但在微观层面，在具体的刑事诉讼程序中，检察机关控诉犯罪、实施刑法职能的同时如何能够保障辩护律师的辩护权利？当二者发生冲突时如何抉择？保障辩护律师行使职权是否是检察机关诉讼监督职能的必然延伸？检察机关作为保障辩护律师行使职权的主体是否真的合适？或者说检察机关诉讼监督职能真的“无所不能、无所不为、无所不包”，以致除了实施自身的控诉职能和法律监督职能外，保障竞技对手的权利还绰绰有余？

二、检察机关“保障”辩护律师行使职权的规定

根据权利行使是否积极，可将辩护律师的权利分为积极权利和消极权利。积极权利主要包括：会见权、阅卷权、取证权、提出辩护意见权、申请调取证据权。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称《规则》）对上述权利的行使规定了具体的保障措施。

消极权利就是救济权，也即申诉、控告权。无救济则无权利。新刑诉法改变了过去有权利无救济的状况。对于公安机关、检察机关、法院阻碍辩护律师依法行使诉讼权利的，辩护律师有权向同级或上一级检察机关控告、申诉。《规则》同样予以细化。

三、保障受限的原因

（一）理论基础的欠缺

1.检察官制度产生的初衷：监督公权力而无保障职责

检察官制度起源于法国，素有“法律守护人”之称。其产生是因为共和时期法国对民选法官(起诉陪审员及审判陪审员)的不信任，防止民选法官滥用职权。后传播至德国，德国对法国的检察官制度进行了批判吸收，其设立检察官的初衷是：第一，废除纠问主义，确立控审分离原则，以确保审判之客观公正；第二，监督制约警察之侦查活动，实现法治。可见，检察官制度就是为监督法官（法院）、制约警察而产生的，检察官监督制约的对象是公权力。

我国的检察制度源于前苏联的检察制度，检察监督则渊源于列宁的法律监督学说，以及前苏联刑事诉讼体制中关于检察机关的界定——检察机关是兼有双重属性的司法机关，不仅是刑事控诉机关，还是国家的法律监督机关[4]。社会主义制度下，检察机关的法律监督是相对于审判机关、行政机关而言的，其监督的对象也是公权力，即审判权、行政权。

2.客观义务理论：实体保障而非程序保障

客观义务理论源自职权主义模式下的大陆法系，它是指检察官在刑事诉讼中负有客观义务，即在执行职务的过程中有义务保持客观公正的立场，应以客观事实为根据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，不偏不倚[5]。我国刑诉法虽然以苏联刑诉法为蓝本，但同样确立了检察机关的客观义务，即检察人员“必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。

综观大陆法系、英美法系和我国检察官的客观义务，客观义务是针对实体内容而言的，它关注的是影响定罪量刑的证据的收集、审查、运用和在此基础上的事实认定，要求检察官在追诉犯罪时能够保持客观公正的立场。即使高度强调程序正义的英美法系，检察官的客观义务涉及程序性事项，也仅是要求兼顾被追诉者的程序权利。检察机关对辩护律师职权行使的保障是程序性的权利：对会见权、阅卷权、取证权、提出辩护意见权、申请调取证据权的保障，不涉及实体事实和证据，对阻碍权利行为的惩处措施——“通知”纠正也仅仅是一种建议权，并不是实体上的处置权。因此，客观义务理论不能作为检察机关保障辩护律师行使职权正当性的理由。

（二）制度障碍

1.申诉、控告权

辩护律师的申诉、控告权有以下几个方面的缺陷：第一，检察机关难逃自己行为自己裁决之嫌。刑诉法规定，接受辩护律师申诉、控告的主体是同级或者上一级人民检察院。假如说检察机关与公安机关、人民法院隶属于不同的机构，不存在职务上的领导与被领导的关系，因而能够客观中立地处置申诉、控告事项的话，那么在检察机关上下级之间存在领导与被领导关系的情况下，对于检察机关阻碍辩护律师行使职权的情形如何能够期待检察机关否认自己曾经的行为或理性、客观地裁决下级院的行为？第二，未明确检察机关审查的程序。对于申诉、控告，是实行“小三方”结构的审查模式还是行政性的审查模式？检察机关应当在受理后的十日以内进行审查，十日期限与被审查机关的决定期限发生冲突时如何裁决？第三，惩治措施模糊不定。申诉、控告事项属实的，检察机关应当通知有关机关予以纠正。这里的“纠正”是否仅指给出纠正违法意见？当公检法三机关阻碍辩护律师行使职权导致做出错误的决定的时候，如不听取辩护律师的正确意见而做出追诉犯罪、审查起诉、有罪（罪重）判决决定，“纠正违法”是否足以纠正三机关的错误决定？

2.辩护人（律师）伪证罪

新刑诉法仍旧延续了《刑法》第三百〇六条辩护人伪证罪的规定，但针对管辖问题规定由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。如此规定貌似解决了侦查人员对辩护律师的恶意打击报复，但同时也埋下了其他的隐患。辩护律师伪证罪被称为是悬在律师头上的“达摩克里斯之剑”，关涉辩护律师是否积极行使职权，关涉辩护律师的切身利益。世界各国都有律师刑事责任的规定，如英国，法律规定律师可因为蔑视法庭或者违抗法院的命令而被监禁；在欧洲大陆国家，律师保守职务秘密是强制性义务，故意或过失泄露职务秘密属于犯罪，应当受剥夺自由的刑罚或判处罚金的刑罚处罚；日本关于律师必须保守职务秘密的义务条款中也有类似规定[6]。但我国却以辩护人伪证罪专门惩戒辩护律师，这使得辩护律师行使职权时畏手畏脚并担心被扣以伪证罪的帽子而受刑事追究。我国辩护律师的处境较其他国家本已恶劣，新刑诉法规定的追究辩护律师伪证罪也存在空间和时间上的漏洞，无疑是雪上加霜。对于侵犯辩护律师权利的隐性违法事项，辩护律师自然不能控告，检察机关也无法予以纠正，“保障”之说也就无从落实。

四、检察机关保障辩护律师行使职权的思考

（一）对诉讼监督职责的扩张性解读

检察机关作为国家的法律监督机关，有责任监督公权力的行使，守护司法公正，维护法律权威。虽然其对公安机关、法院不当行使公权力的监督可能会间接保障辩护律师的权利，尤其是在对申诉、控告权的保障方面。但其对公权力的监督相对于对辩护律师的权利保障范围要宽泛得多，关注点也不一样：前者是监督公权内部的司法腐败，即法院枉法裁判、警察违法取证，维护法律的正面形象；后者则是保障辩护律师依法行使职权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。检察机关的法律监督地位不必然得出其需要保障辩护律师依法行使职权的结论。

检察机关一方面承担追究犯罪、实施刑法的职能，另一方面还要监督公权机关权力行使的正当与否，这本已对检察机关造成很大程度上的“讼累”，若再强调检察机关保障辩护律师依法行使职权，实有将检察机关看做全能运动员之嫌，其法律监督职能则“无所不能、无所不为、无所不包”。

（二）诉讼关照义务与保障义务的混淆

诉讼关照义务是指司法机关有义务在刑事诉讼的过程中对被追诉人行使其诉讼权利给予必要关照，有义务协助犯罪嫌疑人、被告人充分行使其诉讼权利。它强调检控机关在履行公诉职能的过程中要注意关照、保护被追诉人的诉讼权利，强调的是控辩双方程序上的平等，它从被追诉人角度出发，强调对被追诉人的保护[7]。保障义务要求的关照程度要高于诉讼关照义务，强调义务机关要采取积极的措施加以保障，当发生违背保障义务的行为时予以有效的惩戒。

从诉讼关照义务的角度比较容易理解刑诉法第十四条规定的三机关均有“保障”义务，总则并未将检察机关的保障义务单列出来；也比较容易理解对申诉、控告权的保障措施为什么仅是程序上的不具有实体惩戒效果的“通知有关机关予以纠正”。而且《规则》所规定的对辩护律师行使职权的“保障措施”也仅是程序上的细化措施，如向检察机关的哪个部门提出意见、申诉、控告等，其更加倾向于诉讼关照义务。而且鉴于检辩之间的对立性，检察机关仅承担适度的诉讼关照义务，不会使其陷于控诉职能与保障辩护律师权利之间摇摆不定、无所适从。

（三）保障辩护律师行使职权的主体的恰当选择

检察机关不承担保障辩护律师行使职权的职责，并不是说就不保障辩护律师依法行使职权，也不是说检察机关可以任意置侵犯辩护律师权利的行为于不顾，而是说基于理论基础、制度设计与实践中的障碍等原因，如果单独强调检察机关的保障义务，不仅不能达到理想的保障效果，而且还会混淆检察机关的追诉和诉讼监督职能，不利于检察机关打击犯罪、监督制约公权力规范行使。从控辩审三方的关系看，检察机关、公安机关主要承担追诉职能，除了诉讼关照义务，他们不宜承担此种保障义务，具有裁判权的法院承担此种义务比较合适。另外，还需要强化保障措施，增设妨害辩护律师依法行使职权的非法证据排除规则。修改后的刑诉法第五十四条仅仅规定了刑讯逼供和其他非法方法收集证据的排除规则，可以对“等”字进行解释，包括侵犯辩护律师依法行使职权的某些极端情形，如不听取辩护律师提出的正确意见而做出错误的逮捕、公诉决定，在这种情况下，法院应当以排除证据的方式予以制裁。

[1]潘伟.检察职能延伸的法理解读[J].西南政法大学学报,2012(9).

[2]程晓璐.论检察机关诉讼监督的谦抑性[A].第七届国家高级检察官论坛会议文集[C].2011(10).

[3]汪海燕,熊秋红,刘福谦,郑旭.检察机关诉讼监督职能作用发挥与辩护权的保障[J].人民检察,2012(12上).

[4]闫冀生,钟华友.论对刑事诉讼的检察监督：理论透视与机制构想[J].北京工商大学学报(社会科学版),2002(5).

[5]陈永生.论检察官的客观义务[J].人民检察,2011(9).

[6]陈卫东.中国律师学[M].北京:中国人民大学出版社,2008:164.

[7]陈炜.检察官客观义务研究[D].北京:中国政法大学,2012.

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1673―2391(2013)12―0173―03

2013-09-26 责任编校：陶 范