司法体制改革中的权力配置原则及其标准——以检察机关的权力配置为范本

吕升运

（北京大学 法学院，北京100871）

司法体制改革中的权力配置原则及其标准
——以检察机关的权力配置为范本

吕升运

（北京大学 法学院，北京100871）

司法体制改革中的权力配置必须遵循公正、高效与节约三大基本原则。立法者应对这三项宏大而又抽象的原则予以技术性的转换，使之成为操作性较强的细化标准。同时，也应在这三大基本原则之间找到一个理性的位阶关系。

司法体制改革；检察机关；权力配置；配置原则；配置标准

引言

刑事司法体制的改革从根本上关涉公检法三机关权力的配置问题。在打破三机关既有的权力格局、对各家权力进行重新配置的过程中，要使新配置的权力在运行过程中顺畅无阻、高度协调，立法者究竟应该考虑哪些因素？或者说遵循何种原则？如何将这些抽象的原则转化为具有可操作性的细化标准？当这些原则以及细化标准相互之间发生冲突时，应当遵循什么样的价值位阶或协调法则？本文将紧紧围绕上述问题展开论述。

一、权力配置须遵循三大原则

权力运行中的公正、高效与节约是立法者必须要考量和遵循的三个基本原则。围绕这三大基本原则，立法者的核心任务是寻找一种最符合这三大基本原则的、并能使得这三个原则之间的关系最为优化的权力配置方案，即立法者必须要考虑：何种权力配置方案能够最有助于权力运行的公正、高效与节约。

事实上，本文并不打算长篇大论为什么要特别关注公正、高效与节约三大原则，而是试图直接地、甚至有些先验地把权力运行过程中的公正、高效与节约作为立法者进行权力配置时所必须要遵循的三个基本原则。之所以这样做，一方面是因为这三个原则已经成为我们日常思考和处理问题的一种常识性做法，在实践中已经形成了一致的共识；另一方面，还是因为的的确确从古至今已经有了数不胜数的著述对于这个问题进行了虽然未必充分却也足够大量的论证。“站在巨人的肩膀上”来讨论那些进一步的操作问题，更能凸显出实用主义的研究进路对于法律实践的助推作用。

尽管如此，简要地回答一下这个问题还是必要的。为什么立法者在权力配置过程中尤其要考量的是权力运行的公正、高效与节约这三个原则，而不是其他的某些或某个原则？很显然，这三个原则之所以能够成为权力配置过程中立法者所要关注的基本原则，是与法律自身的追求、人类功利的天性以及社会资源与司法资源的有限性紧密关联在一起的。换句话说，任何一种法律制度的产生和运行都无法脱离开立法的特定目的、主体的特定追求和一定的社会资源、司法资源对它的影响和作用。

首先，权力运行的公正性不单直接关涉法律存在的目的，而且也直接决定了整个法律制度的价值取向。“法律是善良和公正的艺术”，①公元1世纪古罗马法学家塞尔苏斯的名言。从应然的角度讲，如果不是为了追求公正，法律存在的意义就会丧失，法律自从其产生的那一刻起，就是为了寻求某种公正，即便这种公正存在各种局限。另一方面，权力运行的公正性也与民主宪政有直接联系。公正地厘定整个社会的利益格局，使每一个主体能够各得其份，这本身就是民主宪政的应有之义。离开了公正这一原则，仅遵循所谓的效率和节约就会背离整个社会主体要求立法的初衷，有时候甚至会出现南辕北辙的现象——权力运行的效率越高，或者成本越低，其所带来的恶果也就越大。

其次，权力运行效率的高低关涉法律运行的目的能否及时达到。所谓“迟来的正义是非正义”，只有将正义及时高效地运送到人们身边，法律的目的才不至于落空，法律所追求的公正价值才可能算得上是有效实现。很显然，这对于社会的稳定来说无疑是必要的。从长期来看，权力的高效运行还有利于社会资源、司法资源的节约，在这个意义上，效率与成本有着直接的关联。

再次，权力运行成本的高低直接关系着权力运行的条件能否具备。社会资源和司法资源毕竟是有限的，立法者只能利用有限的资源设法获取最大化权力运行的效果。事实上，协调有限的资源与无限的人的欲望之间的矛盾是经济学长久以来所面对的核心课题。因而，运用成本—收益分析的方法来推进权力运行成本的理性节约，是立法者在权力配置过程中不得不予以遵循的基本原则之一。

公正、高效与节约固然是权力配置过程中立法者必须要考虑的三大基本原则，然而，这并不代表其他的因素都不重要。譬如，所谓的传统也应当引起我们的重视。毕竟从某种意义上讲，“存在的就是合理的”，①黑格尔认为，“凡合乎理性的东西都是现实的，凡现实的东西都是合乎理性的”，即所谓的“存在即合理”。所谓的“本土资源论”②朱苏力教授在《法治及其本土资源》一书中全面阐述了“本土资源论”，主张“利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治的必然性”，强调现代法治的实现必须仰赖“本土资源”的进化。也并非空穴来风。甚至我们可以断言，对于任何一种变革来讲，对原有路径的依赖都不啻是一种不可避免的反动。再如，权力配置过程中的时机因素也十分重要。只有到了“水到渠成”、“瓜熟蒂落”的时候，权力的重新配置才会最大限度地实现立法者的目的。从总体上看，权力运行中的公正、高效与节约这三个基本原则，不仅贯穿于权力配置的各个方面，而且还贯穿于权力配置过程的始终。而其他因素，或者只涉及某一个方面，或者只存在于某一阶段，因而较之这三个原则而言，只能是立法者需要关注的次要的因素。

鉴于这三大原则的基本性或重要性，我们很有必要对其加以具体、深入的分析。本文试图运用自然正义原则、权力制衡理论以及经济学的相关原理，将公正、高效和节约这三项宏大且抽象的指导性原则加以技术化的处理，使之在权力配置的过程中具有切实的可操作性，最终成为立法者进行权力配置时可以具体参照的细化标准。

二、判断权力运行能否公正的具体标准

权力运行要达到公正的效果，首先要求立法者按照自然正义原则的基本要求去配置权力。自然正义是英美法系的核心概念，这一原则包括两方面内容：一是任何人均不得担任自己案件的法官，二是在作出不利决定时法官应听取双方的陈述。③自然正义原则的这两项要求起初被用来作为法官解决纠纷时所要遵循的最低限度程序公正标准。20世纪后，逐渐被视作行政程序正当性的基本根据。这一原则在司法体制改革中对于指导立法者进行权力配置具有重要意义，既是权力配置的目标，也是权力配置所要遵循的基本原则。但归根结底只有一条，即在权力运行过程中权力的持有者必须与案件的利益无涉，一旦案件之中牵涉了权力持有者的利益，那么公平地听取双方的意见就成为不可能。因此，立法者在进行权力配置时，必须要考虑法官解决纠纷所要遵循的这一最低限度的程序公正标准，即当立法者将某一项权力赋予特定国家机关的时候，一定要考虑这种权力在具体的运行过程中能否做到与其所处理事项的利益无涉。一旦某项权力的配置导致权力的持有者可以借制度之名堂而皇之地谋取私利的话，公正就成为了一个神话。然而，对自然正义原则的严格遵守仅仅是为一种权力的公正运行提供了可能，要使得这种可能确定地成为一种现实，立法者还必须考虑权力制衡原则。

与其他权力形成有效的制衡关系是确保一种权力公正运行的进一步要求。即便科学的配置方案确保了某种权力具有中立的立场，我们也无法保证中立的权力不会被滥用。作为强力的权力天然地具有扩张、侵略的本能。阿克顿认为：“权力使人腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”④参见英国著名的历史学家及理论政治家阿克顿的著作《自由与权力》。原文是“Power tends to corrupt;absolutepowercorruptsabsolutely.”有人译为“绝对的权力绝对使人腐败。”我比较赞同这一译法。但考虑到学术界长期以来的习惯，本文中仍然沿用了“绝对的权力导致绝对的腐败”这一常见译法。孟德斯鸠也有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[1]因此，权力的配置一方面要考虑到任何人均不得担任自己案件的法官，另一方面也必须要考虑到权力相互之间的制约与平衡。惟其如此，权力的侵略本能才可能得以遏制，公正才可能有确定的保障。

遵循权力配置过程中的制衡原则有两个要求：一是要考察新配置的权力能否为外部某项已有的权力所制约。如果没有外部权力对新配置的权力进行制约，就无法保证这项新配置的权力在运行过程中能够保持公正性。二是要考察新配置的权力能否对其它已有权力形成必要的制约。在一些情况下，对其它已有权力形成必要的制约是配置一项新权力的直接目的。但这并不能涵盖所有的情形。立法者配置一项新的权力有时并不是为了制约已有的权力，而仅仅是出于专业化分工，藉以提高特定工作效率的需要，或者是为了满足其他方面的需求。

因此，统合这两项要求我们可以看到，出于公正的考虑，立法者在配置一项新的权力时必须要使得该项权力能够为其他已有权力所制约；其次，出于成本的考虑，立法者也应当尽可能地使得新配置的权力能够反过来对其他已有权力进行制约。否则的话，就会形成多种权力并行但不交遇的情形。这对于权力制约原则来说是一种破坏，对于法律运行的成本而言，也一定是一种浪费。一个简单的道理是，与其再创设一种权力去制约某项特定的已有权力，何不利用新配置的权力去制约它？权力配置的方案如若设计得当，就能在一定程度上节约国家的司法资源和权力的运行成本。值得注意的是，权力制衡的这两项要求有主次之分。新配置的权力为已有的权力所制约这项要求旨在确保新配置的权力不被滥用，它直取权力运行的公正目的。而对其它已有权力形成制约这项要求则不同，其主要的意旨在于节约，而非公正。并且，后者并非是权力配置过程中的必然要求，立法者应当在充分考虑权力制约的必要性与可行性之后视具体情况而定。

三、判断权力运行能否高效的具体标准

在亚当·斯密看来，效率的提高源自于分工的不断细化。他说：“分工出现之后，劳动生产力得到了最大的增进，运用劳动时的熟练程度、技巧和判断力也得以加强……凡是能分工的工艺，分了工就可以相应地增强劳动生产力。分工的这种好处，也体现在各种行业各自分立这一社会现象上。如果一个国家有着较高的产业与劳动生产力的增进水平，那么其各行各业的分工一般也都达到了较高水平。在未开化区域中由一个人担任的工作，在进步的社会中一般都由几个人分任。”[2]亚当·斯密进一步分析了分工之所以能够大幅提高效率的原因所在。他说：“出现了分工之后，同样数量的劳动者所完成的工作量，就能比过去多得多。其原因有三点：第一，劳动者因为专业而掌握了技巧；第二，免除了由一种工作转到另一种工作所带来的时间损失；第三，随着简化和缩减劳动的机械的发明，一个人能够做原本需要许多人才能完成的工作。”[3]亚当·斯密关于分工能够大幅提高效率的观点无疑是建立在其对偏私的人性的认识之上的。在他看来，“屠夫、酿酒家或烙面师供给我们每天所需的食物和饮料，不是出自恩惠，而是因为他们自利的打算。”[4]“正是因为契约、交换和买卖实现了我们所需要的大部分帮助，所以当初才产生了分工这一倾向。”[5]如果不是为了能够获取更好更多的收益，社会中的理性经济人为何要如此一致地去追求社会分工，而不是去固守“麻雀虽小，五脏俱全”式的自给自足的自然经济？可见，分工的出现及其不断细化的趋势，并非源自人类一时的心血来潮或异想天开，而是趋利避害的人性自然驱动的结果。

权力的分工也同样如此。国家权力之所以由混沌一体而细化为数种不同功能的权力，便得助于人类欲不断优化权力效能的自然本性。随着分工的不断细化，效能的逐步趋优，权力运行的高效也就成了一种可能的追求。

分工是异质事物分化与同质事物集中两种过程的统一体，而且，从通常的情况来看，异质事物的分化往往是同质事物集中的前提，但这并非意味着这两个过程互不交叉。实际上，当立法、司法与行政三权分立（分化）的同时，三种权力的各自内部也可能同时获得力量上的高度集中。自然界和人类社会的不断进化，最显而易见的表现就是分化。①在自然界，分化是不可逆转的趋势。达尔文在《物种起源》中明确说明了这一点。在社会领域也是如此。全球顶尖的营销战略家阿尔·里斯与劳拉·里斯在《品牌之源》中也以大量的事实证明：技术和商业世界的趋势是分化，而非融合，融合违背了最基本的自然规律。但是，这并非意味着分化越细越好。在分化的前提下，效率要得到最大化的提高，就要求同类事物的适度集中。事实上，并非异质事物的分化，而是同质事物的相对集中才是效率得以提高的关键所在。同质事物的适度集中有利于形成规模效应，有助于单位产品生产成本和经营费用的降低，从而在成本上获取优势；而且，还会由于资源以及力量的相对集中在生产效率上取得进步。

就权力本身而言，分工也同样意味着异质权力的分化和同质权力的集中。面对分权制衡与高效运转这一对矛盾，最为可行的解决方案或许就是让异质的权力分化制衡，让同质的权力相对集中。即在立法、司法、行政三种权力之间，一定要强调分化的价值，因为异质权力的分化不单是同质权力集中的前提，也是异质权力相互制衡的前提。而只有异质权力之间相互制衡才有可能达到国家权力整体的平衡和稳定。同时，在三种权力的各自内部，应当追求相对的集中，因为对于同一种权力而言，只有在力量相对集中的情形下，才更有可能将这种权力的作用发挥到极致。俗语所谓的“握紧拳头好打人”说的正是这个道理。同质权力的相对集中直取效率这一价值，它固然可能失之于内部制约上的不力，却无疑顺应了权力的扩张本性，胜之以高效和强力。因而，权力运行的高效与否直接决定于异质权力的分化状况和同质权力的集中程度，而后者，正如上文所论述的那样，是提高权力运行效率的关键所在。因为从相反的角度看，当同一种权力内部形成几个相对分散的权力中心时，相互间的摩擦与打架不仅在所难免，而且其力量也势必由于分散而被削弱，效率的提高自然就成为了泡影。

但是，我们必须要认识到所谓的“异质”和“同质”都只是相对的概念。举例来说，从通常的观点来看，立法权、行政权、司法权三者之间是异质关系，但当立法权分化为国家立法权和地方立法权之时，原先同为立法权的国家立法权和地方立法权就形成了一种异质的关系。可见，伴随着社会分工的不断细化，权力的发展历史必将是一个由同质权力不断裂变为多种异质权力的历史。从价值或作用上看，异质权力的分化有助于制衡，而同质权力的集中则有助于效率。从这个意义上讲，权力的发展历史又必将是一个不断在权力制衡中追求效率的历史。

四、判断权力运行能否节约的具体标准

与效率紧密相关的是成本问题。立法者不仅要追求权力在运行中的公正和高效，而且也要追求对权力运行成本的理性节约。司法资源的有限性和社会纠纷的无限性之间的矛盾决定了成本问题必须要进入法学研究者的视野。成本问题不仅关涉权力运行代价的大小与否，还直接反映出一个政府的执政理念和一个国家的宪政状况。执政为民必然要求“好钢要用在刀刃上”，政府对于纳税人的税款和国家的资源一定要予以合理利用；而一个宪政状况良好的国家也必然会以民众的利益为其根本利益，理性节约也就必然成为宪政的应有之义。由此可见，对权力运行成本的理性节约，并非仅仅是一个重大的经济问题，实则更是一个重大的政治问题。因此，立法者在进行权力配置的过程中，必须要对可能产生的权力运行成本予以尽可能精确的预计和尽可能理性的节约。

有许多因素影响或者决定权力运行成本的高低。比如公务人员的业务素质和道德素质、整个社会的守法意识等等。但是，在这些因素当中，单就权力配置这一环节而言，影响权力运行成本高低的最主要的因素莫过于权力结构的优化程度，其从更深层次上决定了资源的可节约程度。而权力结构的优化结果最为直接和明显的体现，往往就在于机构的设置上。可以说，在一般情形下，适度地少设、甚至尽量不设新的权力机构，是权力配置过程中立法者为降低权力运行成本所能采取的最主要的方式。除非有紧迫的现实需要，否则，不宜轻易设置新的机构。这主要是因为：增设新的权力机构往往意味着人员、设施的增加，并且权力的割裂也会导致新旧机构之间沟通成本的加大，更为重要的是，国家机器的过分复杂不仅会加大运行成本，而且还可能导致效率的降低。

在这里，我们看到了成本与效率这一对概念之间的矛盾。在通常情况下，对效率的追求要求分工的细化，这意味着机构的增加，而对成本的理性节约则要求适度地少设甚至不设机构。这里面就有一个长期利益和眼前利益、高效和节约这两对矛盾各自内部彼此权衡的问题。从根本上说，这些矛盾的解决一方面取决于立法者的价值选择，另一方面则取决于社会资源和司法资源的短缺程度。若着眼于长期的利益，或者相关资源相对宽裕的话，那么立法者很可能就偏向于对长远效率的追求；如果着眼于眼前的利益，或者相关资源已经非常短缺的话，那么立法者往往更可能会顾及眼下成本的节约。事实上，对长期效率的追求往往意味着整体成本的降低；对眼前成本的节约则往往意味着长期效率的丧失，并将最终导致整体成本的增加。由此可见，在效率与成本之间，立法者需要结合实际情况和其所追求的目标，精巧地进行权衡。

那么，当立法者出于成本的考虑不再增设新的机构来行使一种权力之时，这种权力到底应该赋予一个什么样的已有的机构？这就要考虑已有机构的权力属性、两种权力之间的相关性以及是否有本质上的冲突等因素。但是，这无疑是一种权宜之计。毕竟，正如上面所论证的那样，分化是不以人的意志为转移的社会发展的必然趋势，从长期来看，增设新机构以专门行使一种权力，是社会发展的必然结果。从这个意义上讲，在一般情况下，除非现有的资源已经短缺到了不足以支撑一个新设机构运行的地步，立法者就应当遵循分化的大势，去增设新的机构来专门行使新分化出来的权力。当然，权力的分化正如前面所论述的那样，应当有所节制，要以适度为原则。

五、公正、高效与节约三大原则的位阶

从立法者的角度讲，权力配置的过程就是一个对多种价值进行选择和协调的过程。实践中很多权力的配置之所以不到位甚至错位，究其根源就在于立法者对权力配置的价值位次缺乏深刻的认识和清晰的判断。只有在思想上真正理清了这一点，立法者才会在权力配置问题上显现出理性的决断力。否则，就会由于价值选择上的彷徨不定而不可避免地引致立法上的种种混乱。

在公正、高效与节约这三大原则之中，公正是权力运行的核心追求。在一般情况下，对高效和节约的追求要以权力能够公正运行为前提，不以公正为目的的高效与节约背离了现代诉讼的基本精神，也背离了现代法治追求秩序和长治久安的初衷。从根本上看，要追求秩序和长治久安，就必须要对各方利益进行有效的平衡，非平衡利益不足以稳定社会。从这个意义上讲，较之于高效与节约而言，公正无疑是权力运行过程所要追求的第一位的价值。

而且，从现时的情形来看，我们也必须把权力运行的公正性放在最为突出的位置上。现今中国虽然已成为世界第二大经济体，但贫富差距过大，基尼指数极高，各种不稳定的因素大量存在。为了摆脱普遍的贫困，在经济改革的初期，国家提倡“效率优先，兼顾公平”无疑是正确的。但发展到现在，由于贫富差距问题已经非常严峻，如若再不以“公平优先，兼顾效率和成本”进行矫正，就会导致整个社会的失衡，三十多年来取得的成果很可能会得而复失。[6]这种理念反映在政法领域，一个很重要的体现就是在权力的配置上也要以公正为主要目标，对效率和成本的提倡一定要建立在公正的基础之上。只有认识到了这一点，立法者在权力的配置过程中才不会产生迷茫和徘徊，甚至于出现方向性的错误。因此，在权力的配置中，公正是核心，是目的，如果不能达致公正的目的，高效和节约就会丧失意义，甚至会导致南辕北辙的结果——效率越高危害越大，成本再低也是一种浪费。

通常情况下，在权力的公正运行与高效、节约之间始终存在着一种反比关系。为了达到公正的目的，立法者往往会有意设计一系列复杂的制度或环节，比如在刑诉中引进对抗制、赋予被告人以沉默权等等。这实质上是大大增加了权力运行的成本，降低了权力运行的效率。换句话说，权力运行中的公正性往往是依靠低效率和高成本来维系的。所谓的对于高效率和低成本的追求都仅仅是在能够维系公正的前提下才是有价值的，否则法律所追求的息诉宁人的效果就无法实现。但事实上，一个社会的司法资源毕竟是有限的，这就要求权力在运行过程中要尽可能地高效和节约。在公正基本达到的前提下，提高权力运行的效率，降低权力运行的成本无疑十分必要。一般情况下，立法者对高效和节约这两种价值的考量与对公正价值的考量一样，都是不可或缺的。在某些特殊的情况下，这种考量甚至是至关重要的。尽管如此，所谓的“公正优先，兼顾效率和成本”还是一个大致正确的判断。在这三种价值相互不产生冲突的情形下，自然不会存在争议，但一旦三者之间产生冲突之时，天平应该偏向公正，否则的话，权力就会异化为一种冰冷的、肆意的暴力，从而在根本上丧失了其存在的正当性。

接下来的问题是，权力的高效运行与节约之间是什么关系？是正比还是反比关系？在不考虑其他因素的情况下，通常来说，权力运行的高效常常是以资源的更多消耗为代价的。在资源不是非常匮乏的情况下，如若要在高效与节约之间非选择一项价值不可的话，笔者比较倾向于主张高效优于节约。因为从长期来看，权力的高效运行必然有助于资源的整体节约。也就是说，在效率与成本之间，除非到了不得不考虑成本的境地，追求效率应是立法者的一种明智的选择。因为，追求效率意味着整体上的节约。

六、检讨检察机关职务犯罪侦查权的配置

根据宪法以及检察院组织法的相关规定，我国检察机关的职权可以主要概括为三个部分：职务犯罪侦查权、公诉权和法律监督权。[7]在这一部分，笔者将以上述的有关原理来检讨检察机关的职务犯罪侦查权是否配置得当，以及如若配置不当的话，应当如何配置这一问题。

在正面回答这个问题之前，我想首先回应一个问题，即为什么不把职务犯罪的侦查权一并赋予公安机关？如果一并将职务犯罪侦查权赋予公安机关岂不是更符合权力运行的高效原则吗？的确如此，一旦将职务犯罪侦查权赋予公安机关，那么，检察机关会因为职务犯罪侦查权的去除，而能够将其所有的精力和资源集中于其他两项权力之上；同时，公安机关也会因为职务犯罪侦查权的加入而使得原有的侦查权更为集中和强大。从这一角度来看，这种权力配置方案能够引致检察机关与公安机关各自权力运行效率的提高。但是，值得注意的是，这一做法从根本上违背了权力配置的公正原则。这是因为，检察机关职务犯罪侦查权的适用对象不是一般的主体，而是公权力的实际操作者。对于这类主体，如果把侦查的权力交予公安机关来行使，在我国现行的权力架构下，无法保证对职务犯罪的客观追诉。现行的公安机关隶属于政府，属于政府的一个工作部门，在行政机关首长负责制下，公安机关对于政府官员职务犯罪的追诉无异于让政府去监督自身行为的合法性，这显然是自己做了自己案件的法官。因此，对于政府官员的职务犯罪，我们必须交由独立于政府以外的其他机构来予以侦查，不如此就无法保证追诉的中立和客观。因此，出于权力运行公正性的考虑，不宜将职务犯罪侦查权赋予公安机关。

那么，立法者将职务犯罪侦查权赋予检察机关是否合适？从公正性上讲，由于检察机关独立于政府，①事实上，由于检察机关在人财物等方面均受制于政府，因而其权力行使的独立性一直饱受社会各界质疑。此处从应然的角度出发，以宪法第131条关于检察机关独立地位的规定作为讨论相关主题的前提。宪法第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这就使得其在职务犯罪侦查中可以保持中立的地位，其侦查权力的行使与检察机关自身的利益无涉。但是，我们也要看到另一点，那就是除了内部监督之外，与公安机关的侦查权不同，检察机关的职务犯罪侦查权缺乏必要的外部监督。在这种情况下，把职务犯罪侦查权赋予检察机关的现有做法，虽然具备了权力公正运行的可能性，但是由于其缺乏必要的外部监督，因而又显然存在着公正性无法“足额兑现”的可能。再从效率的角度来看，检察机关不适宜将职务犯罪侦查权纳入自身权力范围之内，毕竟，职务犯罪侦查权与检察机关的公诉权、法律监督权这几种权力，在权力的属性和行使方式等方面还是有着很大的区别的。但是，如若考虑到成本问题，将职务犯罪侦查权另设机构予以专门行使，则无疑会增加权力运行的成本。

现行的将职务犯罪侦查权赋予检察机关的方案，由于检察机关独立于政府而具备了职务犯罪侦查权公正运行的可能性。然而，由于未单设机构专门行使职务犯罪侦查权而节约了现时的成本。由于缺乏外部的权力制衡而很难将这种公正的可能性确定地转化为现实，由于职务犯罪侦查权与公诉权、法律监督权三种不同质的权力并行于一个机构，有悖于分化而不利于效率的提高。在这里，公正、高效与节约三者之间出现了冲突。最为致命的是，公正性内部的两大衡量标准——利益无涉与权力制衡之间也出现了难以消解的矛盾：检察机关职务犯罪侦查权的运行过程尽管与自身利益无涉，但并无外部权力对其进行直接有效的制约。因此，抛开高效与节约之间的矛盾不说，现有的方案至少在权力运行的公正性上出现了分裂。因此，这一方案尽管不能说是最糟糕的方案，但最起码不是一个完全符合公正要求的方案。

那么，把职务犯罪的侦查权赋予一个新设的独立机构，比如类似香港的廉政公署之类的机构来行使会是一种什么样的情形？这样做的最大好处在于公正。独立性使得新设机构不做自己案件的法官，但同时，它又受到检察机关法律监督权的有效制衡。这种新方案也符合异质权力分化的趋势，其运行的效率会因权力分工的细化而趋于提高。其缺点在于由于新设了机构因此在成本方面并没有达到短期节约的效果。但从整体上来看，这一做法与以上两种方案相比较而言，在权力运行的公正性上应该更有保障。

鉴于上述的有关原理，笔者认为，在将来进行司法体制改革之时，对于一些特定类型的案件，可以考虑以下权力配置方案：取消检察机关的公诉权，继续保留其法律监督权。至于职务犯罪侦查权，正如上一部分所论述的那样，宜赋予一个独立的新设机构予以行使。同时也可考虑将公诉权赋予公安机关，并将原先检察机关审查起诉的权力从公诉权的范畴中剥离出来，划归于法律监督权之列，仍然保留给检察机关。

这样做以后，刑事公诉案件的基本流程就会发生一些变化。以公安机关侦查的案件为例：在公安机关侦查完毕以后，提请检察机关行使法律监督权中的审查起诉之权力；检察机关经过审查，如果认为符合起诉条件的，由公安机关提起公诉，如果检察机关认为不符合起诉条件的，退回公安机关补充侦查，或者直接做出不起诉的决定。当然，在侦查等过程之中，检察机关仍可以依法行使其法律监督权，如批准逮捕等权力。

从流程的角度讲，上述方案不仅有利于庭审效率和审判质量的提高，有利于侦查行为合法性的改善，而且在不影响法律监督权对侦查权制约的同时，也在相当程度上增强了检察机关法律监督权的正当性。①这样的一种流程设计，首先可以避免由检察机关对一个非由自己侦查、因而也对相关证据材料并不熟悉的案件在法庭上进行辩论和质证。由于公安机关对自己所侦查的案件最为熟悉，因而，由其提起和支持公诉会有助于法庭审判效率和质量的提高。其次，这种设计也有效实现了检察机关法律监督权通过审查起诉这一环节对公安机关侦查权的制约。再次，由于公安机关在侦查之时就能预见到其在审判阶段还要以公诉方的身份与辩方进行当庭辩论与质证，因此，其在行使侦查权时就会倍加小心，以免在日后的庭审中由于侦查上的违法或者瑕疵而遭遇辩方的攻击，最终承担败诉的风险。这样一种新的制度设计显然符合趋利避害的人类天性，因而，在实践中也必然会有助于侦查权的自我克制与规范。这样，在公安机关内部，实际上形成了公诉权对于侦查权的一种内在的制约。而且，由公安机关作为控方行使公诉权，还有利于化解很多现存问题。如警察出庭作证问题。一旦由公安机关作为公诉方出庭指控，那么警察出庭问题就迎刃而解了。还有，将公诉权赋予公安机关，能有效化解目前公诉权与法律监督权均由检察机关一家行使所导致的，在庭审阶段检察机关既当运动员又当裁判员的矛盾与冲突，从而大大强化了检察机关法律监督权的正当性。因而，取消检察机关的公诉权，并将其赋予公安机关，尽管有悖于世界各国权力配置，尤其是公诉权配置的通例，但对于解决中国语境下的某些特殊问题，还是不无意义的。

但问题的关键是，从权力配置的角度看，上述对于检察机关以及公安机关权力配置的方案能否经得起本文所述的三大原则尤其是公正原则的检验？

当检察机关只行使法律监督权的时候，其权力的高效行使自不必说。把从公诉权中剥离出来的审查起诉的权力并入法律监督权的范畴，无疑也是符合权力高效运行对于同质权力集中的要求。然而更为根本的问题是，当公诉权从检察机关的职权范围分离出去之后，法律监督对象与检察机关自身的利益就无涉了。②在检察机关只行使法律监督权的情况下，学术界长期以来所病垢的检察机关既当裁判员（法律监督权）又当运动员（公诉权）的问题就被釜底抽薪，从根本上被化解了。同时，由于法律监督权来自于人大的授权，在立法权与法律监督权之间又存在着一种单向的制衡关系。因此，检察机关的法律监督权不单有公正运行的可能，而且还由于立法权这种外部制衡权力的存在而能够确定地将这种可能转化为现实。

再看公安机关。一旦将公诉权赋予公安机关，公安机关的权力就出现了多元化的特征。显然，这不利于其权力运行效率的提高。但是，这种变化并不影响公诉权运行的公正性。因为从根本上说，公安机关无论是行使侦查权还是公诉权，都只能成为自己案件的控方，而不能成为自己案件的法官。而且，在公诉权归入公安机关的权力范围之后，其反而会对公安机关原有的侦查权形成一种内部的制约。因此，这种新的权力配置方案或许更有助于公正的达成。

七、结语

总而言之，立法者在进行权力配置时，不但要高度关注权力运行的公正、高效和节约问题，而且，还要在这三者之间确立一个理性的位阶关系。在确保公正的前提下，立法者应尽可能地追求权力运行的高效与节约。并且，在高效与节约这两种价值存在内在的紧张关系时，要遵循这样一个基本的原则：即除非相关资源严重缺乏，立法者应当优先考虑权力运行的高效这一价值。原因在于：从长期来看，高效必然会带来整体成本的节约。只有确立了以上这些基本的理念，权力的配置才有可能更为合理，才更可能有效地达成预期的目标。

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1982:14.

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[3][英]亚当·斯密.国富论[M].富强译.西安:陕西师范大学出版社, 2010:3.

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1673―2391(2013)12―0157―06

2013-07-03 责任编校：谭明华