比较视域下我国遗弃罪刑罚的缺陷及完善

马改然，梁云宝

（东南大学 法学院，江苏 南京 210096）

现行刑法第261条是关于遗弃罪的规定，这一规定沿袭于1979年刑法第183条的遗弃罪，虽然在条文表述上二者无异，但1979年刑法中的遗弃罪是置于“妨害婚姻、家庭罪”中的，现行刑法中的遗弃罪却隶属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。这一位置的调整明显使得遗弃罪的保护法益发生了重大变化，对此刑法理论上虽早有学者论及，但并不透彻、全面，更为重要的是上述调整产生的遗弃罪刑罚的实质性变化并不亚于保护法益的变化，却鲜有学者论及，并且我国遗弃罪的刑罚与旧时及域外刑法的相关规定的差异也值得省思，所以笔者拟在比较视域下并结合刑罚的基本原则阐述我国遗弃罪刑罚的缺陷，并在借鉴域外相关规定的基础上对其刑罚提出完善的建议。

一、遗弃罪法益变更及对刑罚的影响

遗弃罪在1979年刑法中属于第7章“妨害婚姻、家庭罪”第183条，其条文表述为：“对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处以5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”可见，遗弃罪的刑种为自由刑，最高为5年有期徒刑。此时“妨害婚姻、家庭罪”共包括6个罪名：暴力干涉婚姻自由罪（第179条）、重婚罪（第180条）、破坏军婚罪（第181条）、虐待罪（第182条）、遗弃罪（第183条）和拐骗儿童罪（第184条），其中，暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪的法定最高刑为7年有期徒刑，遗弃罪和拐骗儿童罪的法定最高刑为5年有期徒刑，破坏军婚罪的法定最高刑为3年有期徒刑，重婚罪的法定最高刑为2年有期徒刑。据此，遗弃罪的法定最高刑处于“妨害婚姻、家庭罪”刑罚梯次配置中相对严厉的一端。

在阐释修订后的遗弃罪的刑罚轻重之前，必须厘清遗弃罪保护法益的变更。“妨害婚姻、家庭罪”在刑法修订中被取消，相关的内容被纳入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。在理论上，这为遗弃罪处罚范围的扩大提供了可能。因为，遗弃罪的保护法益不再限于家庭成员之间某种权利（义务），①1997年刑法修订前，传统刑法理论大抵主张遗弃罪的客体（法益）是围绕家庭而展开的某种权利（义务），如家庭成员之间互相扶养的权利义务关系、被害人在家庭中受扶养的权利等。参见王作富主编：《中国刑法适用》，北京：中国人民公安大学出版社，1987年版，第539页；高铭暄主编：《中国刑法学》，北京：中国人民大学出版社，1989年版，第593页。至少遗弃罪在刑法分则体系中的位置，使得由客观解释论的视角观之确实存在立法者重点意欲保护的法益转向了“人身权利”，而这种转向使得我国遗弃罪的保护法益开始接近于德日遗弃罪的保护法益。

德国以及受其刑法理论辐射的国家，在刑法理论和实务上大抵采纳了遗弃罪的保护法益为身体与生命法益（（重大）健康保护说）之基本立场。其实，在德国，关于遗弃罪的保护法益的争议在20世纪初为：遗弃罪为违反义务行为之罪（义务违反说）还是保护生命免于危险之罪（生命法益说）。但20世纪70年代末随着德国学者对遗弃罪立法史中出现的“身体与生命（Leib und Leben）”字眼的细究，并对于过去直觉地将遗弃罪解释为防止“生命危险”的犯罪，以及它的保护功能感到不满，（重大）健康保护说逐渐取得了优势影响力，并最终取代了生命保护说成为通说，进而导致了德国在1998年将遗弃罪立法目的扩大为防止“重大健康损害危险”。[1](p53)在德国当下，遗弃罪（第221条）被规定在第16章“侵害他人生命之犯罪”中，遗弃行为包括积极的移置（作为）和消极的遗弃（不作为）两种，且遗弃罪的成立不以行为人与被害人属于同一家庭成员为要件。日本的遗弃罪理论大抵只是对德国的亦步亦趋而已。①关于日本的遗弃罪保护法益的争论脉络，可参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，台北：五南图书出版公司，2001年版，第66页。遗弃罪保护法益的变更涉及遗弃罪可罚范围的扩张，即身体法益在范围上要广于生命法益，所以即使发生身体的危险甚至损害，也不意味着达到了生命的危险，而日本刑法的遗弃罪条文尚未做相应的调整，其相关文字表述依旧为“生存之必要保护”，刑法理论上不得不从遗弃罪刑法条文的体系设置（遗弃罪一般紧接在杀人、伤害等罪后）等方面为（重大）健康保护说寻求合理性，亦即遗弃罪保护法益涵盖生命与身体。在日本，遗弃罪被规定在堕胎罪之后，通说和判例都认为遗弃罪是对生命、身体的危险犯，包含单纯遗弃、保护责任者遗弃和遗弃致死伤三种情形。[2](p20-27)

受德日遗弃罪刑法理论的影响，我国的张明楷先生指出遗弃罪的法益为“生命、身体的安全”，[3](p155)“在我国，事实上存在对遗弃罪作重新解释的必要性，只有承认非家庭成员之间也存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象。”[4](p649-650)然而，这并非没有疑问。1997年刑法尽管将遗弃罪等6个罪名置于分则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，但值得深思的是立法者并未将侧重于“生命、身体的安全”法益的遗弃罪置于侵犯公民人身权利罪之后侵犯公民民主权利罪之前，而是将原先“妨害婚姻、家庭罪”中的6种罪名整体性地置于侵犯公民民主权利罪（第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪至第256条破坏选举罪）之后。这种安排在逻辑上不宜简单地推论为：立法者刑事立法技术的拙劣。这一逻辑上的“漏洞”显然是有意之举而非无意之失。据此，有学者认为：“即便是从刑法条文的客观规定来看，遗弃罪的犯罪客体也不完全等同于那些单纯侵犯人身权利的犯罪。”[5](p32)从立法者转换重点意欲保护的法益的立场来看，该论点具有一定的合理性。但武断地认为张明楷先生的解读是谬种流传，也经不起推敲。因为，生命、身体的安全只是遗弃罪中立法者意欲重点保护的法益，这并不排斥其对家庭成员之间某种权利（义务）关系的保护，即遗弃罪具有侵犯人身权利与妨害以家庭为中心的某种法益的双重性质。有的学者主张，在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的犯罪可以从整体上划分为侵犯人身权利罪、侵犯民主权利罪和侵犯婚姻家庭关系罪三部分；[6](p395)还有的学者在同类客体的基础上依据直接客体将该章的犯罪细化为侵犯生命、健康的犯罪、侵犯人身自由的犯罪、妨害婚姻家庭的犯罪等七种。[7](p489-519)这些划分实质上不过是对遗弃罪双重保护法益的直观表露。

既然目前我国遗弃罪的保护法益发生了重大的变化，既包括过去的家庭之间的权利（义务）也包括人身权利，而且过去的法益居于第二位而新增的人身权利居于第一位，那么当前遗弃罪的内涵就和德日刑法中遗弃罪的内涵相当，既包括我国过去狭义的遗弃罪还包括部分交通肇事罪及其它部分遗弃行为。②如日本的判例表明，将肺结核的从业者解雇后，被告人因发现其还在自己的住宅内睡觉，将其撵到马路上去，成立遗弃罪（这在我国基本属于行政违法行为）；再如义务丧失后将病人领回与自己同居而成为保护责任者。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉：武汉大学出版社，2005年版，第23-24页。在这种情况下，再继续沿用过去的刑罚就会导致刑法体系的不协调，同时也无法充分的保护这双重法益的实现。如前所述，1979年刑法中遗弃罪的法定最高刑为5年有期徒刑，且处于“妨害婚姻、家庭罪”刑罚梯次配置中较高的一端。修订后的刑法维持了先前的遗弃罪的条文表述，这使得遗弃罪的刑罚得以完全保留。由此产生的具体问题有三：

第一，遗弃罪的刑罚与“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中其它的罪名在衔接上不紧凑。就此点而言，“情节恶劣”是遗弃罪的法定要件，而“情节恶劣”应根据遗弃行为的方式、行为对象、结果等进行综合判断，遗弃行为导致被害人伤亡的，应以遗弃罪论处。[4](p651)显然，行为人对遗弃致使被害人伤亡的结果在罪过形式上为过失，且这种情形在实务中屡见不鲜，在早期的刑法草案中也有明确的表述。在现行刑法分则该章节中过失致人死亡的法定最高刑被明确为7年有期徒刑（第233条），过失致人重伤的法定最高刑则为3年有期徒刑（第235条）。同时，对于原本一道属于“妨害婚姻、家庭罪”中暴力干涉婚姻自由致人死亡（第257条）及虐待致人重伤、死亡的（第260条），其法定最高刑都是7年有期徒刑。因此，遗弃罪的法定最高刑与本章节其它罪名的在衔接上并不紧凑，而这是在未考虑该章节中非法拘禁致人死亡的法定最高刑为10年有期徒刑（第238条）、绑架致被绑架人死亡的处死刑（第239条）、拐卖妇女、儿童致使其死伤的法定最高刑（第240条）的情形下得出的结论。③尽管过失致人死亡罪（第233条）、过失致人重伤罪（第235条）都明确了“本法另有规定的，依照规定”，但这显然不适用于遗弃罪。因为遗弃罪在1979年刑法及随后的修订中都未采纳早期刑法草案中诸如“致被害人死亡的”、“致被害人重伤、死亡的”的条款。若结合非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等的法定最高刑来看，则断言遗弃罪刑罚的轻缓，当不会招致太多的质疑。

第二，遗弃罪的刑罚与刑法分则中其它关系密切的罪名出现了刑罚梯次配置上的断层。就此点而言，前已述及，部分交通肇事的行为在德日是被纳入遗弃罪中进行调整的，在日本，“实际上，在刑事体系中处理上对于生命、身体的犯罪，遗弃罪所占比例很小。而且，判断为有罪的几乎都是保护责任者的遗弃罪。”[8](p66)因交通肇事而成立保护责任者遗弃罪判例的共同特征是：都存在肇事者将被害人从肇事现场移至它处使来自第三者的救助多少处于困难的情形。[9](p22)就法定最高刑而言，日本现行刑法中保护责任者遗弃罪的为5年惩役，业已删除的遗弃尊亲属罪的最高刑为7年惩役，而遗弃致人死伤的，“比照伤害罪章，从重处断”（第219条），这样删除后的遗弃罪之刑罚与伤害罪的在衔接上问题并不大。

在我国，交通肇事致人重伤、死亡构成犯罪的，其法定最高刑为3年有期徒刑，而因逃逸致人死亡的，“处7年以上有期徒刑”。这样，在我国刑法分则体系内狭义的遗弃罪的法定最高刑与交通肇事罪的明显产生了刑罚配置上的不协调，且其与域外同时期的遗弃罪刑罚也存在相当的差距，日本的保护责任者遗弃罪的刑罚仅规定了自由刑，虽然不论其伤害罪（第27章）还是过失伤害罪（第28章）均包含了罚金或科料的刑罚配置，但遗弃致人死伤而“比照伤害罪章”也仅限于剥夺自由刑，这也为审判实践所支持。可见，就刑罚配置而言日本遗弃罪的刑罚突出了对生命、身体之安全法益的着重保护，明显异于我国遗弃罪多样化的刑罚配置，甚至包括管制这样的限制自由刑，这可能与我国遗弃罪之保护法益的双重性有关，且我国刑法中过失致人死亡罪的法定最高刑与暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定最高刑相同，其与遗弃罪的刑罚差异明显，更遑论日本刑法中遗弃致人死伤罪“比照伤害罪章”的刑罚与我国遗弃罪最高5年有期徒刑的比较。

第三，遗弃罪的刑罚出现了纵向沿革上和横向比较上的过分轻缓。就此而言，我国遗弃罪刑罚的轻缓化十分明显。1950年7月25日的《中华人民共和国刑法大纲草案》第134条规定了遗弃罪，①此时的遗弃罪在刑法分则体系中其被置于第10章“侵害生命健康与自由人格罪”中，而不是第12章“妨害婚姻与家庭罪”中。其法定最高刑为15年监禁（致人死亡的）；1954年9月30日的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》删除了遗弃罪；1956年11月12日的《中华人民共和国刑法草案》(第13次稿)至1962年的第27次稿中遗弃罪的法定最高刑变更为10年有期徒刑（致人死亡的）并一直得以延续；1963年的第30次稿提高了遗弃罪的刑罚，一般遗弃的法定最高刑为7年，而致人死亡的改为15年以上有期徒刑；1978年的第34次稿恢复了遗弃罪法定最高刑为10年有期徒刑（致人死亡的）；1979年第36次稿将遗弃罪的法定最高刑降为7年有期徒刑（致人重伤、死亡的），同年的第37次稿将该法定最高刑降为5年有期徒刑，并删除了“致人死亡的”等文字表述，这最终为1979年刑法所采纳。其实，立法者对遗弃罪“情节”规定的坚守及不似德国刑法般明示遗弃罪作为具体危险犯的“限于无助之境”（危险结果）要件，也已表明其不倾向于本罪为抽象危险犯。因为抽象危险犯以欠缺构成要件的形式加以规定之实质意义，并非在全然否定法官对因果关系的审查义务，充其量只是减轻在这一方面的负担，而在原则上“默示推定”行为和作为刑罚所以事由的不成文危险结果间具有因果关系，[10](p21)故通过后的刑法将遗弃罪的刑罚进一步轻缓化，增加的管制绝非出于“提早禁止，以免大憾”之重刑化考虑。

另外，民国早期的刑法第309条、310条分别规定了普通遗弃罪与特别遗弃罪。其中，普通遗弃罪的法定最高刑为5年有期徒刑，特别遗弃罪中“致人于死或重伤者，比较故意伤害罪，从重处断”，且对直系或旁系尊亲属犯遗弃罪的加重刑罚（第311条）。[11](p203-205)这无疑是受同时期大陆法系国家刑法影响的缘故。我国台湾地区刑法中的遗弃罪至今仍独立于“妨害婚姻及家庭罪”（第17章），且普通遗弃罪（第293条）的法定最高刑为5年有期徒刑，违背义务遗弃罪（第294条）致人死亡的法定最高刑为无期徒刑，致重伤的则为10年有期徒刑。德国刑法中的遗弃罪至今仍规定致人死亡的法定最高刑为15年有期自由刑；法国现行刑法规定遗弃致伤的法定最高刑为20年徒刑，致死的则为30年徒刑；[12](p97-98)日本原有的遗弃尊亲属罪则于1995年（平成7年）修改刑法时被删除，[13](p50)但遗弃致人死伤罪比照伤害罪章从重处断，而日本现行刑法伤害罪的法定最高刑为15年惩役，伤害致死罪的则为20年惩役。这都远远高于我国遗弃罪的法定最高刑，尽管细察20世纪50年代以后我国早期刑法草案中遗弃罪的条文表述不难发现，民国时期刑法关于遗弃罪的罪刑规定对其颇有影响，但后来的变动致使我国遗弃罪的刑罚弊害甚多。

二、遗弃罪刑罚的缺陷及完善

根据以上分析，现行我国刑法关于遗弃罪的规定并不尽完美，除了遗弃罪实质内涵、保护法益等的优劣博弈，主要的还是遗弃罪法益变更后导致刑罚上的缺陷，从而违反了罪刑均衡原则，这必然会导致罪刑均衡原则所承载的价值无法在遗弃罪中得到呈现，进而影响罪刑均衡原则在整个刑法典中的贯彻，这是个不可小觑的问题。故笔者拟从罪刑均衡原则的角度分析遗弃罪刑罚的缺陷并在此基础上对遗弃罪刑罚进行完善。

（一）罪刑均衡原则视角下遗弃罪刑罚的缺陷。

罪刑均衡原则，其意义在于确立罪与刑之间的等价、对应或相称的关系，基本内涵可概括为：无罪不罚，有罪当罚；重罪重罚，轻罪轻罚；罪当其罚，罚当其罪。[14](p60)罪刑均衡原则之所以被认定为基本原则，就在于其蕴涵着独特的公正价值。如个罪不能贯彻罪刑均衡原则，则意味着公正价值在个罪中的丧失，从而削弱公正价值在整体刑法中的实现。此外，罪刑均衡原则还具有一般预防的功能，如罪刑不均衡，则此功能也不易发挥。故笔者拟重点从公正价值切入阐述遗弃罪刑罚的具体缺陷，同时对其一般预防的失效也做些阐述。

通说认为，罪刑均衡思想渊源于人类最原始、最朴素的因果报应观念。可笔者对这一观点不敢苟同。因为因果报应只是表明一因一果，“果”的存在根源于“因”，有其根据性。用在刑法中，只能说明刑罚的存在是导源于犯罪，其存在有其根据，并不能说明为何要两者“均衡”这种关系，所以这一渊源应该还另有其因。根据人类学家研究，人类和其他动物一样，为了种族的延续，存有了动物界最原始的本能——对威胁自己生存的攻击进行防御，但这种对侵害的防御并不是任性的而是必须以群体的存续为界限。而要实现这一目的，对侵害的防御也就是反侵害就必须限制在能得到其他社会成员容忍或认可的程度，而这个程度就是侵害的程度。因为反侵害如不能得到其他社会成员的容忍或认可，就会导致对反侵害的反侵害，以致恶性循环，出现人类的毁灭。这种以人类特有的需要满足方式为基础的，要求任何社会成员的行为得到作为非当事者的其他社会成员容忍和认可，可以说是人类一切正义、公平、合理等理念与情感最根本的源泉。[15](p29)直到此时，“均衡”的韵味才呈现出来，而此韵味演化为历史的真实则表现为原始社会的同态复仇，这远远进步于血族复仇和血亲复仇。从罪刑均衡思想形成的轨迹可以看出，其思想并不仅仅渊源于人类原始的报复本能，而更重要是来源于为了人类存续而不得不遵守的无意识——对等，也即公正，同样的情况受到同样的对待。这已然成为刑法的首要目标。笔者不吝笔墨的探究罪刑均衡的思想渊源，意在探明其内在的基因——对等、公正。

罪刑均衡发展至今，已经经过三种不同的理论形态：从罪刑报应对称论到罪刑一般预防论再到罪刑特殊预防对称论。[16](p56)其“罪”由已然之罪变为未然之罪，“刑”由报应刑变为目的刑，而又经过历史的检验，其“罪”又变为已然之罪为主，未然之罪为辅，“刑”变为报应刑为主，目的刑为辅的二元罪刑关系。纵其百变，其变的只是“罪”与“刑”的内涵，而上述的基因——两者的“均衡”关系未变。虽现在二元的罪刑关系是主流，但笔者以为这主要体现在总则和司法适用中，而在分则的立法领域，其发挥作用的还是刑事古典学派所倡导的罪刑报应对称论和罪刑一般预防论，所以本文在此意义上适用罪刑均衡原则。

只有刑罚与犯罪相对称，存有上述的基因，刑罚这本身的“恶”才符合社会正义的要求。这样刑罚就可以通过制裁犯罪行为，实现对犯罪的道义非难，从而恢复被犯罪所破坏的道德秩序，伸张社会正义。而这一使命的完成就是基于刑罚的强度和犯罪的危害性大小相一致，使犯罪人以刑罚之苦来抵消犯罪给被害人所造成的痛苦，使其“罪有应得”，此时刑罚才能成为一种正义的力量。正如康德所说:“公共正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等的原则。”[17](p165)如果刑罚轻于犯罪的危害，则不能完全实现对犯罪的谴责；如果刑罚的分量重于犯罪的危害，则刑罚就会丧失其存在的伦理根据，本身就具有恶的属性。[18](p56)罪刑均衡要求刑罚的轻重与犯罪的危害大小相适应，正是体现了上述基因的要求，体现了社会正义，从而使得社会能维持正常的秩序。

而具体到遗弃罪的刑罚，根据上述分析，由于法益的变更，而刑罚却没有相应的改变，导致刑罚轻于犯罪的危害。这样明显违背罪刑均衡原则，使得罪刑均衡原则的基因——公正无法在遗弃罪中得到贯彻，从而无法体现社会正义，降低了刑法的公信力和权威，使得其维持秩序的功能也会相应削弱。具体来说，其缺陷体现在两个方面：

第一，对被害人的不公正。根据社会契约论，个人把自己的自然权利交付国家，其目的是为了得到国家的保护使其免受侵害，甚或一旦不幸遭受侵害，国家应用强力恢复到受侵害之前的状态，其途径包括惩罚侵害人和补偿受害人，而这里的惩罚和补偿都以被害人所遭受的侵害为对价，也即惩罚应该以侵害的强度相对应，补偿应以遭受的物质损害相对应，这样才能使受害人在精神上得到抚慰，在物质上得到平复，从而，公正才得以体现。如果惩罚轻于侵害的强度，则对被害人即为不公正。遗弃罪的社会危害性表现为对被害人生命、健康造成危险，其危害强度仅次于对生命、健康造成实害，那么它的刑罚也应该仅次于对生命、健康造成实害的犯罪的刑罚，这才是遗弃罪被害人应有的待遇。根据我国刑法的规定，对生命、健康造成实害的典型犯罪是故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，遗弃罪对于生命、健康的危害是出于过失而非故意，所以故意杀人罪和故意伤害罪不具有可比性，从中剔除，仅与过失致人死亡罪和过失致人重伤罪进行比对。根据刑法第233、235条的规定，过失致人死亡罪的最高刑是7年有期徒刑，过失致人重伤罪最高刑是3年有期徒刑。而遗弃罪的最高刑为5年有期徒刑，同样的过失致人死亡，因遗弃致人死亡最高可判5年有期徒刑，而普通的过失致人死亡则会判7年有期徒刑，这对于因遗弃而死亡的被害人是不公正的。

第二，对犯有同等性质的犯罪人的不公正。陈兴良教授曾说：“按照已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配。”[19](p4)按劳分配是按等量劳动领取等量产品，那么按劳分配又怎么与报应刑相勾连呢？洛克指出，“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当的属于他的，从而排斥了其他人的共同权利。”按照洛克的观点，所有权来自于劳动，正是劳动界定了本人与他人之间权利上的区分。因此，按照劳动分配财产，也就是根据所有权取得财产，是合法的，也是唯一公正的。那么说按照已然之罪确定刑罚相当于按劳分配，也就是把犯罪比喻为劳动，把刑罚权比喻为所有权。[20](p253)同样的犯罪必然匹配同样的刑罚，这是犯罪人应有的权利。而犯罪是否等同又是以社会危害性为标尺的，所以具有相同社会危害性的犯罪应该匹配相同的刑罚。这才是公正的体现。前已述，遗弃致人死亡最高刑为5年有期徒刑，而普通过失致人死亡最高刑则为7年有期徒刑，对于犯罪人来说，同样的“劳动”并没有得到同样的“报酬”，对于“报酬”高的犯罪人是不公正的。也许有人会反驳，两者不具有可比性，因为致人死亡的原因不同。我们暂且不论其反驳是否有力，让我们举一个同样是遗弃致人死亡的情况：交通肇事逃逸致人死亡，这是典型的遗弃致人死亡，根据刑法第133条，其法定最高刑为7年有期徒刑，这又如何解释呢？

综上所述，遗弃罪因没有贯彻罪刑均衡原则，导致了对被害人和同样性质犯罪的犯罪人的不公正，使得公正价值没有在遗弃罪中得到体现，削弱了整体刑法的公正性。罪刑不均衡不仅会破坏公正价值，还会使一般预防无法有效发挥其效用。

贝卡利亚认为，刑罚的目的在于制止犯罪，只有罪刑均衡才能实现这一目的。因为，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。因为，人是受欢乐和痛苦这两种动机而支配的感知物，并且具有趋利避害的本性，立法者为了预防犯罪，就必须利用人的这种本性，适当的安排奖赏和刑罚这两种动力。据此，贝卡里亚提出了刑罚的分配问题，指出：赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段其制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。[21](p75)所以，刑罚必须根据犯罪的危害性进行调试，否则，根据人趋利避害的本性，如果刑罚之害小于犯罪之利，人们就会倾向于从犯罪中谋福利，一般预防就无从谈起。遗弃罪正是如此，犯罪人遗弃被害人，从而使犯罪人不必为被害人负担无尽的财力和精力，重获自由，从而可以因免付而增进自己幸福，而他为此所付的代价最高才是5年有期徒刑，相对于终身自由、财富和幸福的获得，那具有概率性的5年对于任何一个理性人来说都是值得的。理论的分析得到了事实上的印证，仅以遗弃儿童为例，据民政部调查统计，从2002年至今，儿童在福利院的人数每年以44%速度递增，大体比例是：被遗弃的占总数的90%，其余的占10%。

综上所述，遗弃罪刑罚的轻缓不仅使得罪刑均衡的公正价值得不到体现，而且也不能发挥其一般预防的效用，所以，必须对其进行完善。

（二）我国遗弃罪刑罚的完善。

关乎价值选择的遗弃罪的保护目的的不同，决定了各国遗弃罪实质内涵的分野、保护法益的不同、罪质的分歧和刑罚配置的差异等。随着遗弃罪在我国刑法典罪章中位置的调整，并采取了捆绑式整体性置入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章之末的方式，立法者赋予遗弃罪保护目的的转换并不难发现——如果说置于刑法分则侵害婚姻、家庭罪章中，遗弃罪更多地出于被遗弃人的基本生活福祉的保护目的（原有保护目的），那么立法者在调整遗弃罪罪章体系位置后则更侧重于生命、身体安全（新增保护目的），而对管制之限制自由刑的保留及捆绑式整体性置入新罪章之末，似乎是出于对其原有保护目的的保留。这映射在保护法益上为遗弃罪具有侵犯人身权利与妨害以家庭为中心的某种法益的双重性质，但更侧重于前者。前已述及，这种转换导致了我国遗弃罪刑罚出现了衔接上的问题。

其实，遗弃罪与相关罪名衔接上的困境（包括刑罚）并非为我国所独有，这有着深刻的历史渊源。德国关于遗弃罪的刑法史显示，该罪导源于杀人罪（杀婴罪），遗弃罪的变迁史就是一部遗弃罪与杀人罪相分离的历史。①关于德国遗弃罪的变迁历程，可参见徐伟群：《论遗弃故意与遗弃罪的立法作用》，中原财经法学，2002年第19期，第31页。1998年德国关于遗弃罪的修正将遗弃罪与杀人罪在形式上撇得更清，同时基本确立了遗弃罪对过失致死罪、伤害罪的的补充关系，即删除了此前的“依谋杀罪或谋杀未遂”表述，增加了“重大健康损害”的文字表述。但在刑罚上遗弃罪与二者的关系并非呈现出绝对的衔接关系，例如遗弃罪的自由刑幅度为3个月以上5年以下（致人重伤的为1年以上10年以下自由刑；致人死亡的为3年以上15年以下），过失伤害罪的自由刑幅度为3年以下有期徒刑，刑种包括自由刑和罚金（第230条），由于遗弃罪成立不以死亡、重伤结果等为要件，这会导致补充关系定位下遗弃罪的刑罚整体上高于过失致死罪、伤害罪的失衡现象，加上理论和实务上同一遗弃行为，是成立不作为形式的杀人罪还是遗弃罪常常聚讼激烈，因此，遗弃罪刑罚与相关罪名之间的衔接依旧棘手。遗弃罪作为对伤害罪等的补充关系在日本刑法典中也相当明确，例如现行日本刑法典规定遗弃致死伤的，“比照伤害罪章，从重处断”。而遗弃罪的这种补充关系在我国台湾地区的刑法中同样成立。②其一，就特殊遗弃罪而言，民国时期1912年《中华民国暂行新刑律》第342条明确规定，遗弃致人死伤的援用伤害罪各条处断；1928年《中华民国刑法》对其实质性变更不大，即遗弃“致人于死或重伤者，比较故意伤害罪，从重处断”；1935年《中华民国刑法》的实质性变更在于改特殊遗弃罪与伤害罪的形式联系为实质联系，即在删除伤害罪罪名文字表述的同时，实质性保留了伤害罪（致人重伤和死亡）的刑罚，并将其细化为致人重伤的（3年以上10年以下有期徒刑）与致人死亡的（无期徒刑或7年以上有期徒刑）两种。其二，就单纯遗弃罪而言，1928年《中华民国刑法》及其后的法律皆在“致重伤者”的刑罚上（3年以下有期徒刑），其与伤害罪（致人重伤）的刑罚衔接紧密（3年以上10年以下有期徒刑）。这种关系在我国台湾地区的现行刑法中并未改变。但遗弃罪刑罚在德国的困境在日本和我国台湾地区也类似的存在。

我国遗弃罪在衔接上的问题将更加复杂，这是由我国遗弃罪保护目的的双重性所决定的。我国刑法中的遗弃罪不仅置生命、身体于保护目的中，也置妨害以家庭为中心的某种权益于保护目的中，二者具有主次位阶性。第一，前者决定了其刑罚作为故意伤害罪、过失伤害致死罪等之间具有补充关系的一面。广义的遗弃罪基本等同于我国狭义的遗弃罪、部分交通肇事罪及其它部分遗弃行为的总和，这要求在刑罚的衔接上彼此紧密，但我国现行刑法中的遗弃罪刑罚既与侵犯公民人身权利罪章中罪名的刑罚之间存在脱节，也与交通肇事罪的刑罚之间存在脱节。因此，将遗弃罪的刑罚细化为：遗弃致人死亡的法定最高刑提升至与过失致人死亡的（第233条）法定最高刑7年有期徒刑相当；遗弃致人重伤的法定最高刑明确为与过失致人重伤的（第235条）法定最高刑3年有期徒刑相当；删除“管制”作为应对遗弃罪保护生命、身体法益的刑罚，适当限制“拘役”刑罚的适用。同时，交通肇事罪（考虑对人身权利保护的部分）中致人重伤、死亡的法定最高刑为3年有期徒刑，因逃逸致人死亡的为7年以上有期徒刑，这样将遗弃罪的刑罚做上述细化与其在刑罚上的衔接也是周延的。第二，后者使得遗弃罪刑罚还必须考虑与原先的妨害婚姻、家庭罪章中罪名之刑罚的补充。暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等兼负对以家庭为中心的某种权益的保护，这使得具有同样目的的遗弃罪之刑罚受其限制，但遗弃罪包含了不纯正不作为犯属性，故暴力干涉婚姻自由致人死亡及虐待致人重伤、死亡的7年有期徒刑之最高刑不得低于遗弃罪的法定最高刑，而“管制”作为遗弃罪保护以家庭为中心的某种权益时在实务中常常带有身份刑的弊害，且审判实践中成立遗弃罪并被实际判处管制的比例极小，删除管制作为遗弃罪之刑罚并非不合时宜。因此，遗弃罪之刑罚宜删除“管制”，刑种应局限于剥夺自由刑，而法定最高刑应提升至7年有期徒刑，并适当限制“拘役”的适用。

三、结语

我国遗弃罪从1979年刑法“妨害婚姻、家庭罪”这一类罪移入1997年刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一类罪中，虽条文内容未做任何改变，但其保护法益必然发生变化。考察域外遗弃罪的身体与生命法益，鉴于我国遗弃罪的演变轨迹，直接引进并不合适，但是却可借鉴。故我国遗弃罪的法益具有侵犯人身权利与妨害以家庭为中心的某种法益的双重性质。法益的变更使得遗弃罪既有的刑罚出现了诸多致命的缺陷：这既表现为与“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中其它罪名在衔接上不紧凑且与刑法分则中其它关系密切的罪名出现了刑罚梯次配置上的断层，还表现为其刑罚出现了纵向沿革上和横向比较上的过分轻缓，这既导致了刑法体系的不协调，也呈现出了罪刑均衡原则并没有很好贯彻到具体个罪中。使得罪刑均衡原则所承载的公正价值并没有在遗弃罪中得到体现，从而导致对遗弃罪的被害人和其他同性质犯罪人的不公正，而且由于遗弃罪刑罚的轻缓，使得遗弃罪所应具有的一般预防功能并没有发挥效用，所以必须对遗弃罪的刑罚进行的完善。具体而言，在我国刑法中，针对遗弃罪的刑罚宜删除“管制”，刑种应局限于剥夺自由刑，而法定最高刑应提升至7年有期徒刑，并适当限制“拘役”的适用。

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