行政诉讼诉前程序研究：基于行政纠纷解决机制系统化理论

林莉红

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

行政诉讼诉前程序是指行政复议这一在当事人提起行政诉讼之前必须或可能经过的程序。诉前程序的设置应考虑被诉行政行为的性质、行政复议制度本身的特点和规律性，并与行政诉讼若干具体规定相衔接。行政复议与行政诉讼是行政纠纷解决机制中最主要的两个途径，正确处理二者之间的关系，是科学、合理地构建多元行政纠纷解决机制的前提。

一、诉前程序的含义与称谓

诉前程序，是指为解决行政争议，在当事人向法院提起行政诉讼之前必须或者可能经过的一个程序。具体到我国的法律体系中，主要是指行政复议程序。依据某些单行法律、法规，当事人在向人民法院提起行政诉讼之前，必须经过行政复议程序。而在某些领域中，则可以由当事人选择先经过行政复议，对行政复议决定不服再提起行政诉讼，或者直接向人民法院提起行政诉讼。

诉前程序是一个以行政诉讼为视角的用语。虽然其所指称的对象很明确，就是行政复议制度（随着制度的发展，也可能并不是唯一的制度），但当我们说到诉前程序时，其意义很明确，是为了研究与行政诉讼制度有关的问题。主要涉及行政诉讼的受案范围、提起条件等，同时也涉及行政复议如何与行政诉讼相衔接的问题。其前提是纠纷解决机制系统化和行政救济理论。

诉前程序的称谓涉及两个问题。一是相对于行政诉讼而言，我国行政复议制度应当如何称谓，比如，是叫做诉前程序还是前置程序，抑或其他的称谓；二是就行政复议程序本身而言，以何种名称称谓之。就后者而言，现有制度上，我国称之为行政复议。类似的制度，我国台湾地区沿袭旧中国法律制度，称之为诉愿。日本在战前称之为诉愿，战后称为行政不服审查。王名扬先生研究法国行政法，将其称之为行政救济。而德国行政法上，目前学者在翻译中一般称其为异议决定。对此，如有立法加以规范，沿用立法上的称谓即可，仅在对外国法的翻译上有斟酌之余地。本文此处所说之称谓问题，主要涉及前一问题，即相对于行政诉讼而言，怎样的词汇表述更加符合这一制度在整个行政救济体系甚至整个纠纷解决机制中的地位与特点的问题。

当事人在向法院提起行政诉讼之前，必须或者可能要经过行政复议程序。在以行政诉讼为视角研究相关问题时，对于这个程序，学界一直使用“前置程序”的称谓。①我国大陆地区的大量有关行政法和行政诉讼法的教材与论著中均使用这一概念。如张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第251-253页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第268-273页；张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版；马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第266-273页；江必新：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第171-180页；周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第325-327页。“前置程序”称谓是沿用我国台湾学者的用法。我国在改革开放后法学研究兴起的初始阶段，由于法制传统和语言原因，学界对外国法的研究比较缺乏，我国大陆行政法学者深受我国台湾地区行政法学研究的影响。例如早期关于行政诉讼、行政救济词条的解释很多都以旧中国和我国台湾地区的定义作为参照，这些词语大多来源于旧中国和我国台湾地区的现行法律。如1981年我国恢复法制建设以后出版的一本较早的辞书《法学词典》关于行政诉讼的解释从用语到制度结构的描述都基本参照旧中国和我国台湾地区有关制度。比如，行政诉讼是“行政救济方式的一种。指当事人因国家行政机关的违法或不当的处分而致使其权利或利益遭受损害，经向原处分机关的直接上级机关提出诉愿后，对其作出的决定仍有不服，转向专门的司法机关（如行政法院）再次提出申诉，请求撤销或变更原处分或原决定的程序。”[1](p275)而在这种情况下，行政诉讼以及前置程序等词语的使用，不可避免地会受到我国台湾地区行政法学研究的影响。

笔者自1987年开始研究中国的行政诉讼制度。作为初生牛犊，笔者没有趋同当时学界惯用之前置程序的提法，在讨论行政诉讼领域涉及行政复议制度问题时，使用的都是诉前程序一词。正式使用诉前程序一词是在我的硕士学位论文中，[2](p5)其中一个问题研究“行政复议是否为行政诉讼必须的诉前程序问题”。而最早在公开出版物中使用该词是在1992年由武汉大学出版社出版的《行政诉讼法概论》一书中。该书中有简单说明：“前置程序的提法带有‘诉讼中的程序把它往前放’的意思，为求用语的准确性，避免误解，本书直观地称其为‘诉前程序’”。[3](p139)时至今日，笔者仍然认为使用诉前程序一词能够较为准确地表达行政复议之于行政诉讼的关系。

第一，比前置程序一词更直观、恰当地表述行政复议对于行政诉讼的特点。“置”，是放在意思。“前置”表示“放在前面”，字面上容易将其理解把一个本来是诉讼中的程序放在前面。而“诉前”，即“诉讼之前”，表示诉讼之前必须或者可能经过的一个程序。

第二，表明了行政复议程序的独立性。行政复议应当是一种独立的，具有自身价值和功能的程序，而非行政诉讼的附属物。其与行政诉讼程序相关联之处在于，由于行政机关和司法机关处理纠纷各自的特点，基于行政救济系统化的理论，法律有必要规定在当事人向法院提起诉讼前必须经过这个程序，或者遵从当事人意愿经其选择而可能经过这个程序。因此，不存在诉讼中的程序把它往前放的意思。

其实，按词源和语义，在中国古代汉语中，“讼”为民事诉讼，刑事诉讼被称之为“狱”，所谓“听讼”与“断狱”。因此，似乎应当叫“讼前程序”。当代学界在使用“诉”、“讼”两个字时几乎是不做区分，甚至更倾向于用“诉”，如诉累与讼累中，大家似乎更倾向于用“诉累”。故笔者也还是使用“诉前”二字，而称之为诉前程序。

诉前程序与审前程序是有区别的。审前程序是指在人民法院受理案件后至开庭审理之前进行的程序，主要是进行诉答、证据交换和整理争点等活动，以方便随后的开庭审理。审前程序是人民法院在诉讼进行过程中的一个程序。而诉前程序本身与法院并无关系，是行政机关主持进行纠纷处理活动的程序，只是由于其在诉讼前发生，从诉讼法的角度，称之为诉前程序。

诉前程序虽然是一个与行政诉讼性质迥异的独立的程序，但与行政诉讼具有直接的联系。行政诉讼法修改时应当一并考虑行政复议制度之完善问题。而行政复议法修改也需要结合行政诉讼法的特点慎重考量其本身的制度定位。行政诉讼制度与行政复议制度应当一并设计，使之协调、优化，以充分发挥各自在解决行政纠纷、实施权力监督与权利救济方面的优势。如果不将行政诉讼法修改与行政复议制度结合起来综合考虑，则有可能顾此失彼，难以实现纠纷解决机制系统化。

我国台湾地区在修订“行政诉讼法”时就是一并对“诉愿法”进行修订的。台湾行政诉讼法修正草案于1998年10月2日在台湾“立法院”三读通过，同月28日公布。诉愿法修正草案之通过日期和公布日期与行政诉讼法修正草案一致。日本在二战后修订《行政案件诉讼法》与《行政不服审查法》，也是两法一并考虑并且是同日实施的。

二、行政复议的性质与特点

性质指一个事物所具有的天然属性与天生特质。制度的性质则是指该制度一经确定，就由于其产生的土壤和环境，更由于其制度内容，而具有的某种属性。笔者认为行政复议与行政诉讼具有同样的性质，即解决行政管理领域的纠纷，维护行政相对人合法权益，监督并促使行政机关依法行使职权。无论制定者在建立这两种制度时的立法意图如何，行政复议与行政诉讼天然就具有这样的属性和特质。但立法者可以在该制度的性质中选择所要达到的立法目的，通过具体条文加以规定，以达致实现。对于行政复议、行政诉讼制度，立法者是可以追求不同的立法目的的。性质与目的相互影响。一方面，立法者只能在制度的性质中选择其所希望的属性加以规定和追求，不可能脱离事物的性质规定立法目的，否则就可能使得自己制定出来的制度是彼制度而非此制度。如维护行政权就不是行政复议、行政诉讼性质所包含之特质，如果立法者规定行政复议、行政诉讼的目的是维护行政权的行使，则可能使得最后建立的制度表现得不伦不类。另一方面，目的的选择和规范会决定制度建设的趋向，使得最后建立起来的制度在事物性质的不同方面表现出明显的差异，这就使制度在客观上体现为不同的功能。

行政复议本质上是行政机关对自己所作出的行政行为进行的再审查。既然是再审查，行政复议就具有以下两个基本特征，第一，针对行政行为，即行政性；第二，再次审查，即再审查性。

（一）行政性。

行政复议本质上是行政机关对自己所作出的行政行为进行的再审查。是由有权的行政机关进行的。这一特点决定了行政复议之不同于行政诉讼的特点。

1.行政复议对行政行为的审查强度较高。与行政诉讼相比，行政复议具有受理范围大、解决事项广、处理方式多的特点。如在审理权限上，复议机关对争议对象的审查权比法院对争议对象的审查权要大，这主要表现在对不适当行政行为和抽象行政行为的审查权上。行政诉讼对行政不当行为的审查权只限于行政处罚，而行政复议则可以针对复议范围内的所有不适当行为。对抽象行政行为，行政诉讼法仅规定人民法院在审理行政案件的过程中在适用上进行审查；而《行政复议法》则规定，复议机关审查具体行政行为时，认为具体行政行为的依据不合法，以及申请人在申请行政复议时一并提出对有关规定的审查申请的，行政复议机关对于自己有权处理的事项，应当依法直接作出处理。对于无权处理的事项，按照一定的程序转送有权处理的国家机关依法处理。①参见《行政复议法》第26条、第27条。发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，有权在其职权范围内依法予以撤销或者变更。当然，这个特点还是就其与行政诉讼进行比较而得来的，并且是可以通过立法加以规范的。换言之，这样的范围、事项和方式的立法规范，行政诉讼法也可能作出。

2.行政复议程序中，复议机关的权限比人民法院的要大。第一，行政复议程序中，复议机关可以撤销原行政决定，也可以直接作出改变即代替被复议的行政机关作出的行政决定。第二，行政复议程序中，复议机关审查复议申请时不受申请人申请范围的限制，而是全面审查。体现这一特点的典型规定是我国《行政复议法》第29条：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政行为复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。”《行政复议法》的这一规定表明，行政复议机关拥有比法院更大的权力，可以针对申请人没有提出请求的事项直接作出复议决定。对行政行为进行全面审查，只有行政复议才可能进行，行政诉讼实行不告不理的原则，法院进行司法审查的范围和程度要受到原告诉讼请求的限制，没有原告申请的事情，法院不能受理、审理和作出裁判。

（二）再审查性。

所谓复议，即再议一次。行政复议是由法律规定的主体（通常为上一级行政机关、同级人民政府或法律规定的机关）对行政行为进行的再审查。再审查性具有两方面的含义。

第一，行政复议针对的应当是一个正式的行政行为。只有这样的行政行为才可能对之进行再审查。非正式的行政行为不存在再审查的问题。如行政事实行为、行政指导等，是行政机关的观念表示，不可能对之申请行政复议。相对人认为行政事实行为造成自己合法权益损害时，其救济途径是要求行政机关给予赔偿（即《行政诉讼法》和《国家赔偿法》所要求单独提起赔偿请求，要先经过行政机关处理），或者提起行政赔偿诉讼。行政合同也不存在再审查问题。合同一旦签订，就不存在复议问题，对合同有不同意见，涉及的是合同的变更与解除等问题。

第二，行政复议的目的主要是为了维护客观的法律秩序、保证行政行为之合法性与合目的性。因而行政复议的功能主要表现在对行政机关行政行为的监督方面，尽管它附带有保护公民权利的功能。对行政行为进行再审查之目的是监督行政，以促使行政行为合法。作为一项由当事人发动的程序，行政复议要求程序的启动者在自身合法权益受到侵害时提出申请，因而具有救济权利的功能。但一项设置于行政机关内部，具有再审查性质的制度，不可能以保护相对人权益为主要目的。即使立法上规定为目的（《行政复议法》不是由行政机关制定的，而是由国家立法机关制定的），也可能因缺乏正当程序要素和具体制度的保障而难以实现。

三、域外法律关于诉前程序规定之比较

随着现代行政法的发展，世界各国越来越重视通过行政程序解决行政纠纷和实施行政救济。将行政内救济作为行政诉讼必经或者可能经过的诉前程序，已成为一种世界性经验。世界许多国家都有与我国行政复议相同功能的制度。行政内救济主要是基于现代行政管理的专业性和效率性要求而设置的。按照国家权力之间的分工，对纠纷的解决权和权利的救济权应属于司法权的内容。但由于现代社会的发展，行政权力扩大，立法逐渐将一些司法裁决权赋予行政机关。即使是在严格实行三权分立原则的国家，立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终控制和监督的前提下，逐渐地将对行政纠纷的裁决权和权利的救济权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权，使这种授权不可避免”。[4](p55)

各国行政机关内部解决行政纠纷的制度，虽然名称不同，但其内容、含义基本相同。如英国于1958年制定《行政裁判所与调查法》，正式确立了由行政裁判所处理行政纠纷的行政救济制度。美国则早在1946年《联邦行政程序法》中就授予了相对人“行政上诉”权。澳大利亚1975年实施《行政上诉裁判法》。大陆法系虽然一般都设有专门的行政法院，但同时也确立了类似的以原行政机关或者其上级行政机关受理不服请求的制度。如法国的行政救济制度。德国以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》规范了行政申诉制度。融两大法系特点于一体的日本，于1962年颁布了《行政不服审查法》，确立了今日日本的行政不服审查制度。

在德国，依联邦行政法院法的规定，向行政法院提起行政诉讼，只有撤销之诉、课予义务诉讼被明确拒绝的情况，才需要有诉愿作为行政诉讼必经的诉前程序。“复议程序只针对特定的公法争议，而且应在提起撤销之诉或义务之诉之前进行。”“如果行政机关拒绝作出一个授益行政行为，对此提出复议也是适当的。”“尽管已提出申请，但行政机关却一直不作为，在这种情况下进行复议是不适当的，也就是说，此时必须提起无需前置程序的义务之诉（《行政法院法》第75条）。所以，复议只能在‘反对驳回之诉’之前进行。亦即，进行‘不作为复议’是不适当的。确切地讲，在这种情况下，申请人可以而且必须直接提起义务之诉。”[5](p70)

在法国，行政诉讼被称为诉讼救济，与我国行政复议相类似的制度叫行政救济。“行政救济是当事人对于违法和不当的行政行为，向行政机关请求矫正的一种救济手段，是行政监督的一种方式。”“受理行政救济的机关为行政机关，即原来作出行政决定的机关，及其上级监督机关。”“法国在大革命后初期，只有行政救济制度。当事人对于行政决定不服，只能向行政机关申诉。法国当代最主要的行政诉讼，即撤销之诉（越权之诉），是由当初的行政救济发展而来。目前，这种诉讼仍然保留行政救济的某些特点，例如申诉人毋须权利受到侵害，只要利益受到损害就可起诉，这种诉讼不要求律师代理，收费低廉，只能针对行政决定起诉，都是行政救济的特点。”当代行政救济和诉讼救济的联系，表现在三个方面：“第一，在某些情况下，提起行政诉讼之前，先要经过行政救济。首先当事人请求行政主体赔偿损害时，必须先向有关的行政机关提出。不服行政机关的决定，或行政机关不作决定时，才能向行政法院起诉。只有公共工程赔偿之诉例外，可以不经过行政救济，直接向行政法院起诉。其次，在例外的情况下，法律规定在提起行政诉讼之前，必须先经过行政救济。例如，1978年7月17日的行政和公众关系法，规定公民有权查阅行政决定的文件。为了保证这个法律的执行，法律规定成立一个文件了解委员会，以保证公民查阅文件的自由，在行政机关拒绝公民查阅文件时，公民必须先向委员会申诉以后，才能提起行政诉讼。1987年12月31日的行政诉讼改革法第13条规定，政府在咨询最高行政法院意见后，可以制定条例，规定对于行政合同和行政主体的损害赔偿之诉，在提起任何诉讼和仲裁之前，必须先经过行政救济或者和解。第二，在例外的情况下，行政救济的措施，只能在行政诉讼有效期间内采取。申请行政救济和申请诉讼救济不同。没有时间的限制。但是在例外情况下，行政救济的期间受行政诉讼期限的限制。例如行政机关依职权或在当事人申请行政救济时撤销对当事人或第三人创设权利的违法行政处理。只能在行政诉讼有效期间以内采取。第三，提起行政诉讼的期间，因行政救济而延长。第三人提起行政诉讼的期间，法律规定有一定的限制。超过法定的期间后，不能再提起行政诉讼。但是第三人如果在能够提起行政诉讼的期间内。首先申请行政救济时，则第三人提起行政诉讼的法定期间，只在行政救济决定以后才开始进行。”①学者王名扬先生对法国行政救济与诉讼救济制度及其关系进行了较为全面的研究，可参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第535-541页。

日本行政诉讼制度的发展与该国宪政制度发展密切相关。其中诉前程序设置也随着国家宪政制度、行政诉讼制度的发展变化而呈现出同样的发展变化轨迹。明治宪法，属于德国、奥地利型的君主立宪宪法。明治宪法下的行政审判制度，也系模仿大陆法系国家的制度而建立起来的。其行政裁判制度，具有强烈的行政权自我控制的色彩，将行政案件的审判排除在普通法院之外，交由行政法院专门管辖。就诉愿与诉讼的关系而言，《行政裁判法》第17条规定了诉愿为提起行政诉讼必经的先行程序，即采取诉愿前置主义。②参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1237页，此部分著者为蔡志方；另见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第298、315页。《日本国宪法》规定司法权专属于最高法院及属于其系统的下级法院的精神，取消了由行行政法院受理、审理行政案件的作用，改由普通法院受理、审理行政案件。日本在1948年制定了《行政案件诉讼特例法》，实行诉愿前置主义。“请求行政厅违法处分的撤销变更的诉讼，对于该处分，在法令上开设了诉愿途径的情况下，原则上，在向法院起诉之前，首先必须经过诉愿途径请求裁决。”[6](p704)二战后，1962年10月1日施行《行政案件诉讼法案》和《行政不服审查法案》，关于诉愿与诉讼的关系，采取自由选择主义，“原则上废除了诉愿前置主义，将提起诉讼，还是提起审查请求，或者同时提起诉讼和审查请求，委任给原告的自由选择。”[6](706)试图广泛保障国民向法院的出诉权（起诉权）。不过，在实施中，本来作为例外的审查请求前置主义还在起作用。它也几乎适用于与国民日常生活具有密切联系的处分。”“因此，可以说现实上，原则与例外的关系已经发生倒置。当然，即使在采取审查请求前置主义的情况下，（1）自有请求审查提起之日起经过三个月仍未作出裁决时；（2）为了避免由于处分、处分的执行或程序的继续而产生显著损害，认为有紧急必要时；以及（3）有其他不经过裁决程序的正当理由时，也可以不经过裁决程序直接提起撤销处分的诉讼。”③参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第238-239页；杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第696-697页。另外，在居民诉讼中，实行诉愿前置。

综上，大陆法系国家和地区行政诉讼制度发展的早期，一般要求行政机关的先行处理为提起行政诉讼必经的诉前程序。其历史背景是自由资本主义时期行政行为方式和救济机制的单一性，以及由此形成的撤销诉讼中心主义的诉讼模式。随着社会的发展，行政权力扩大，行政领域增加，行政行为的方式发生了巨大的变化，行政诉讼类型随之增多，与确认诉讼、给付诉讼等诉讼类型相适应的行政诉讼诉前程序也相应发生变化。当代行政诉讼制度，主要是在撤销诉讼中要求行政机关先行处理为必经的诉前程序。

四、行政复议制度改革的方向

纠纷解决机制系统化观点认为，现代社会，纠纷形态的多样性要求有与之相适应的多元化的解决机制。不同种类和形式的纠纷需要有不同的解决机制。某一类型的纠纷可能有多种的解决机制，也没有一种解决机制可以应对所有的纠纷。各种解决机制应当相互协调、相互配合，形成一个完整、优化的系统。

就行政领域而言，行政行为与行政管理手段的多元化、复杂化是现代行政法的发展趋势。在当下行政法愈益由传统的干预行政、高权行政向服务行政、给付行政转化的过程中，侵犯相对人合法权益的行政行为的种类和形式愈益复杂，行政纠纷的表现形式与情形更加多样化。与此相适应，必然要求并导致多途径、多渠道地实施行政救济。应当对行政纠纷的解决机制进行系统化的分析，在全面考察纠纷类型与形式的基础上，正确分析与评价各种纠纷解决制度之特点，研究行政纠纷与解决机制之间的关系，探讨解决机制的合理与优化，从而寻求在我国建立设置合理、运作有效、和谐统一的行政纠纷解决机制。

鉴于行政复议制度的特点，在比较研究的基础上，笔者认为，在我国行政诉讼法修改过程中，行政复议制度也应当进行相应调整，以使得两项制度相互协调、相得益彰，共同发挥监督行政与权利救济之功能。总体上说，我国行政复议制度应当在坚持自己专业、效率、便民等优势的基础上，顺应时代发展，结合行政诉讼制度设计需要，进行适度改造与改良。

1.发挥行政复议专业、效率、便民之优势。

行政复议一般是指由实施原行政行为的行政机关的上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关处理、解决行政案件的活动。依我国现行法规定，行政复议中，复议机关是原行政机关的上一级行政机关或者同级人民政府或者就是原行政机关。在行政系统的科层管理体制中，复议机关身处所争议的管理领域，熟悉相关的规范性文件，了解争议双方的实际情况和需求，因而具有明显的专业性优势。而一级复议制具有及时、简便、快捷的特点。我国公众在遇有行政纠纷时，也习惯于寻求争议机关的上级机关解决问题，行政复议具有效率、便民之优势。

2.坚持行政复议主动性之特点。

行政复议是行政机关的行政行为，属于行政机关系统内部所设置的对行政管理相对人实施救济和对行政行为进行监督的制度。这种行政性的特点决定了行政复议具有主动性优势。尽管我国法律规定和法学理论上对于中央与地方行政机关，以及上下级行政机关之间的法律地位定位并不十分清晰，但基于行政机关内部上下级之间的监督与管理关系，复议机关对于行政复议被申请人，也就是被申请复议机关具有管理与命令的权限，因而，在行政复议中可以超越申请人请求的范围作出要求被申请人履行职责的决定。与行政诉讼不同，行政复议中，复议机关可以在“民不告”的情况下，主动追究下级行政机关的错误。这一特点，正因体现了行政复议之行政性与再审查性，可以通过对行政争议行使直接的决定权，从而发挥实效。

3.增强行政复议机构地位之独立性。

实施救济的机构地位独立性原则是所有的纠纷解决制度共同的特点。在所有需要讲求公正的地方，裁判权行使的公正性最为重要。给予近代各国立法甚大影响的自然公正原则最基本的要求的裁判者不能为自己的裁判，裁判者在裁判过程中必须保持中立，以及当事人在获得对自己不利的决定之前有申辩的权利等。而这一原则在古罗马法中都可以找到某些渊源。英国著名的丹宁法官引用英国判例中的一句名言极好地说明了这一点：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的”。[7](p102)行政救济制度中，救济机构地位独立性原则要求，实施救济的机构应当保持地位的独立性，特别是在机构的设置上保持独立，从而使得救济机制在运作时既不偏袒原告，也不偏向被告。

行政复议制度设立于行政机关内部，属于行政系统内的救济与监督制度。如何看待行政内救济机构的地位独立性问题？对此应当从两个方面来看，一方面，行政内救济机构应当尽量保持中立、独立。如英美等国的行政裁判制度，从性质上说，也是行政内救济，也难免裁判者为自己的裁判之虞。但其行政裁判机构在行政机关系统中是相对独立的，各个裁判所或者裁判委员会一般由专业人士、社会知名人士组成。另一方面，对行政内救济的监督和救济是绝对的，是在司法最终救济的原则统辖之下的，而司法救济机构地位的独立性没有疑义。行使司法救济职能的法院独立于任何国家机器，法官在行使审判权时，应具有独立的能力，现代各国宪法对此多有规定。尽管理论渊源各有不同，如西方国家渊源于分权学说，社会主义国家则渊源于民主集中制理论，但两种理论在运用上的殊途同归却使形式上表现得颇为近似，这正说明不同国家、不同机关都有此需要。审判权行使的独立性原则与司法最终救济原则相结合，从而可以保证行政内救济的独立性。

运用这一原则来分析我国的行政复议制度，显然，其设置之独立性尚存在一些问题。尽管行政复议制度有行政诉讼救济作保障，而行政诉讼救济的独立性在立法设置上毫无疑义。但由于我国的行政复议职能一般由设立于行政机关内部的法制部门行使，而法制部门属于行政机关的一个职能部门，与行政机关的其他职能部门除了工作职能不同以外，在设置上没有区别，因而其地位的独立性尚待进一步加强。对此应当借鉴英美等国的行政裁判委员会制度，行政复议机构即使是设立于行政机关内部，与行政机关的一般职能部门相比，也应具有一定的独立性，从而保证该制度对行政行为复审之有效进行以及对当事人权利救济的公正实现。

4.加强行政复议的程序性。

行政复议虽然具有不同于司法程序繁琐严谨的特点，但作为一种纠纷解决机制，仍然当具有一定的程序性。尤其应当将行政复议区别于申诉、信访程序。申诉程序属于非正式的、非法定的程序。而虽然有《信访条例》，信访本质上也非正式的法定程序。而行政复议是一项正式的、法定的程序。同时，也应当将行政复议的程序性限定在一定的程度，不能将复议程序设计为一种司法程序，更不能以行政复议取代行政诉讼。近年来，关于行政复议司法化的呼声时有出现，但所谓“化”，应当仅表达一种倾向，即行政复议应当加强其程序性，而非将其改造或设计为司法程序。毕竟，行政复议与行政诉讼具有各自不同的特点和功能定位。

五、行政诉讼法修改时需要一并考虑的问题

在明确行政复议本质特点和发挥行政复议优势的基础上，与行政复议法的修改相一致，行政诉讼法修改需要一并考虑相关的制度设计。

1.明确诉讼类型。

近年来，行政诉讼类型研究成为行政诉讼法学研究中的一个热点问题。研究行政诉讼类型的学者普遍认为，基于行政国家现象的日趋明显、行政职能与行使方式的变化、公权利内涵的变迁以及公共利益维护的滥觞，行政诉讼的类型化成为二十世纪以来行政诉讼制度发展的一个趋势。当今世界，虽然各国的法律传统、社会文化背景、诉讼体制存在着或多或少的差异，但大都在《行政诉讼法》或《行政法院法》等法典中对行政诉讼的类型加以明确规定。即便是在英美法系等普通法国家，也大都通过判例逐渐积累并发展了与行政诉讼类型功能相近的司法审查形式。其目的是为了实现行政诉讼法为个人提供有效的无遗漏的法律救济、协调处理司法权与行政权之关系以及提高诉讼程序理性程度的功能。①参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2008年版，第58-71页；章志远著：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第2-3、24-36页。

我国在行政诉讼法修改中，即使由于现阶段诉讼类型问题尚因理论研究不够而难以作出明确细致的划分，也应当对行政诉讼类型作出大致规定，并规定不同诉讼类型所要求的诉前程序之起诉条件。

2.扩大受案范围。

宜规定对所有行政行为，除法律另有规定的极少数情况外，都可以提起行政诉讼，但将行政复议作为过滤机制。即，所有的行政行为除了法律明文规定的以外，都应当接受法院的司法审查，因此都属于行政诉讼之受案范围。但同时规定撤销诉讼必须先经过行政复议之诉前程序，而提起行政赔偿诉讼、行政补偿诉讼必须先由行政机关处理。

这就将行政复议制度与行政诉讼的受案范围规定联系起来。行政诉讼法颁布以来，要求扩大行政诉讼法受案范围的呼声不断。但是，如何扩大受案范围却既是一个体现不同利益与诉求的问题，也是一个需要结合国情，联系相关配套制度一并考虑的问题。实际上，行政诉讼法起草时也曾有类似观点。行政诉讼法刚一颁布，即有学者对行政诉讼法所规定的行政复议的“选择制”提出异议。②张友渔在《关于行政诉讼的两点意见》中讨论了行政复议程序之设置与行政诉讼受案范围之规范关系时即持这一观点，详见《中国法学》1989年第4期。行政复议与行政诉讼作为行政纠纷解决机制中最为重要的两个途径，如何处理二者之间的关系，关涉制度设计初始，也必然是制度修改的话题。扩大受案范围但同时将行政复议作为大部分诉讼案件必经的诉前程序，既尊重行政机关职权的行使，便于发挥行政内部程序解决纠纷和监督行政的功能，又保证当事人最终得以获得诉讼救济，有利于发挥诉讼制度在个案审理方面的作用。

[1]法学词典编辑委员会.法学词典[M].上海：上海辞书出版社，1980.

[2]林莉红.行政诉讼制度若干问题研究[D].武汉：武汉大学，1988.

[3]林莉红.行政诉讼法概论[M].武汉:武汉大学出版社，1992.

[4][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳，译.北京.群众出版社，1986.

[5][德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华，译.法律出版社，2003.

[6]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998.

[7][英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，李克强，译.北京：法律出版社，2011.