国际投资争端中的公共利益抗辩——以环境保护为视角

宿培

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

国际投资争端中的公共利益抗辩
——以环境保护为视角

宿培

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

在国际投资争端仲裁中，公共利益是东道国普遍使用的抗辩理由，但使用公共利益抗辩胜诉的比例不容乐观。如何更有效地运用公共利益抗辩制度维护我国的经济利益和国家利益值得更加深入地探讨。

国际经济法；国际投资争端；公共利益

一、公共利益概述

公共利益是一定社会条件下或特定范围内特定的社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。在人类社会的存在和发展中公共利益是不可或缺的。本文所述公共利益主要是指以国家为国际法主体所组成的国际社会的共同利益。

维护公共利益是国家对人民的宪政义务，也是国家存在之正当性的来源之一。《关于自然资源永久主权宣言》、《各国经济权利与义务宪章》等国际法律文件中已经明确了东道国基于公共目的征收外国人财产的合法性，表明国家具有维护公共利益而采取必要措施的权力已为国际法所承认。[1]因此，公共利益是国际投资仲裁制度中东道国进行抗辩的重要制度。当今的投资条约对“公共利益”进行了广泛的界定，包括环境、健康、安全及其它方面。但迄今为止，国际社会对公共利益的内涵和标准尚无统一、精确的描述。国际投资争端解决机构对东道国以公共利益为抗辩理由的案件的裁决也不一致，支持公共利益抗辩的裁决远少于支持投资者的裁决。

二、公共利益抗辩困境分析

1996年，Cytrar公司从墨西哥联邦政府负责生态与环境保护的规制机构获得了一年期的许可证及续签申请资格，从而得以开展对危险废物的垃圾掩埋业务，但该公司第二次申请续签时遭到拒绝。作为外国投资者的母公司Tecmed认为墨西哥政府的拒绝续签行为违反了西班牙与墨西哥的双边投资条约，并以拒绝续签构成对外国投资的间接征收为由，于2000年7月28日申请ICSID仲裁。这就是著名的Tecmed v.Mexico案。该案仲裁庭认为墨西哥政府基于环境保护的公共利益抗辩不能成立，其行为构成间接征收，支持Tecmed公司作为间接征收的受害者的主张。

类似上述案件的例子不胜枚举，如Metalclad v. Mexico案和EthylCorp.v Governmentof Canada案等。在这些案件中，东道国墨西哥和加拿大都主张其环境保护措施是为了维护国家的公共利益，但最终都被国际争端解决机构裁决为违反了投资条约义务而遭到否决。笔者认为原因在于：

首先，在缔结条约阶段，“国际投资自由化背景下强调的是对国际投资的保护，因而许多国际投资协定或自由贸易协定的条款都注重对国际投资和投资者提供高水平的保护，忽视了制定实体和程序规则对其在国际社会上本应承担的义务予以规范的重要性”。[2]鉴于外来投资者的高度自由化有利于吸引来自发达国家的投资，发展中国家在双边条约、多边条约和本国立法中倾向于减少或放弃对国际投资领域的规制。外国投资者的权利和保护条款在国家间投资条约中比比皆是，而对于投资者在实现东道国经济和社会发展、环境保护和人权保护等领域的社会责任条款明显不足，一时的经济利益使部分政府置可能的长远危害于不顾。

其次，在矛盾出现阶段，“私有财产权神圣不可侵犯”是国际商事仲裁制度中国际投资仲裁的基本价值取向。国际投资仲裁庭以这一理念为指导，不再强调东道国与外国私人投资者之间管理与被管理的关系，而是将当事双方视为对等的商事关系。而且国际社会普遍认为投资者相对于东道国来说是弱势群体。宣称国际投资条约的唯一任务和目的是“保护外国投资者”的国际投资仲裁庭是典型的“投资者友好型”的国际争端解决机构。公共利益抗辩被忽略的案件屡见不鲜，东道国为保护和实现公共利益的合法正当措施经常被仲裁庭认定为不法行为。究其根本，还是在于投资条约中关于投资和投资者的定义过于宽泛，部分重要实体法条款规定较为模糊，使得仲裁庭获得了管辖权主张和条约条文解释过程中极大的自由裁量权，从而利于其片面维护投资者利益的目的。

最后，仲裁程序的秘密性这一特点使得公共利益这张牌并不能完全发挥其功效。这是国际仲裁制度一直标榜的优势之一，但也正是这一本意为保护投资方的隐私权和商业秘密权的制度给东道国公共利益抗辩带来很多不便。受裁决结果影响的当地公众经常无法知晓仲裁过程中的信息，加之裁决结果的公开以双方当事人的同意为前提，东道国政府代表能否切实有效地以公众诉求为着眼点参与仲裁被打上了一个问号。[3]比如环境污染，政府代表可以很好地说“理”，阐述环境污染带来的实际损失；当地群众或者是环境保护方面的NGO则更能讲“情”，以切身感触表达环境污染的危害。须知以理服人固然重要，以情动人也同样具有感召力。

当然，国际争端解决机构并未对东道国的公共利益抗辩全盘否决。随着国际社会保护环境的呼声日益高涨，消减贫穷、人权、劳动者权利、公共健康和环境保护等价值位阶升高，固守贸易和商人利益的国际投资争端解决机构与世界贸易组织遭到市民社会的猛烈批评。为顺应局势，近年来，国际投资争端解决机构的裁决中也开始出现了少量的支持环境规制措施的仲裁裁决。这反映出仲裁机构越来越重视考虑投资者财产权益与东道国的环境规制权及东道国人民的环境权。典型案例如Methanex v.United States一案。2005年8月9日，ICSID仲裁庭最终裁决支持美国加州政府关于水资源保护的行政命令构成公共利益抗辩，驳回了投资者Methanex基于NAFTA第11章第1110条中的“与征收类似的措施”而提出的仲裁请求，并裁决Methanex支付美方律师费和仲裁费约400万美元。[4]

三、走出困境的路径分析

国际争端常关涉国际间资源开发、基础经济建设、公共卫生、健康与环境工程等关系国计民生的重大项目，面对这样的争端，必须全力以赴、据理力争。

2013年1月，我国17省市大范围、长时间的雾霾污染事件提醒我们，以牺牲公共健康和环境利益为代价、过分强调招商引资的路子走不通。坚持科学发展观、追求可持续性发展才是我国经济发展的必由之路。我国自20世纪90年代末以来，签署了大量的双边投资协定（BIT），并于2003年成为世界上吸收外国直接投资最多的国家。我国迄今已经与一百多个国家缔结了BIT，目前还正在进一步修订原有的BIT或缔结新的BIT。BIT主要内容一般包括：投资保护范围、投资待遇、征收与补偿、货币汇兑、业绩要求、税收规则和争端解决。国际仲裁作为解决国际投资争端的可选择的法律途径之一已经被明确写入中国在与诸多国家新签署的双边投资协定中。明知国际仲裁普遍存在偏袒投资者的倾向，在商务部和联合国贸发会议公布的97个中国双边投资条约中，公共利益条款竟然再次缺位，且涉及到公共利益的条款也没有明确规定“公共利益”的具体内容、条件或标准。在这种情形下，我国预料案件仲裁结果的难度非常之大。[5]以环境为例，经济快速发展带来的环境污染问题日益凸显，国家在发展政策上势必会有所调整，到时该如何面对以前的投资协定以及如何面对正在谈判的投资协定，都是需要谨慎考虑的问题。

第一，我国应积极参与国际投资领域中的各项谈判，掌握制订国际投资规则的主动权，并积极争取我国的战略利益，在国际投资立法中发挥更积极主动的作用。在平衡东道国公共利益和投资者利益的过程中，我国应积极为发展中国家争取更多的权益。

第二，坚决维护我国的经济自主权，杜绝过度的投资自由化倾向。在国际投资自由化浪潮中，如果脱离本国实际情况，盲目追随自由化潮流，在市场开放和投资新法律方面过早地采取高标准的规则，无异于饮鸩止渴，短时间内能引进更多外资，促进经济的快速发展，但长远来看会给我国国民经济的发展带来负面影响，甚至具有引发惨重代价的风险。与发达国家相比，发展中国家普遍存在工业基础薄弱、生产水平低、科技发展滞后等劣势，接受国际投资可以在较短时间内满足发展中国家经济增长亟需的资金和技术。这一现状使得在接受国际投资的东道国中发展中国家成为主力军。首先，国际投资自由化的浪潮使得东道国国际资本流入增加，促使了东道国经济的发展。而且，各种形式的外国直接投资几乎无不包含对东道国的技术转移，这样可以节省东道国自行研制所需成本，加快缩小与发达国家的技术差距。然而，发达国家对外投资的目的主要着眼于发展中国家丰富的自然资源和劳动力能够创造的潜在利润，而非以东道国利益作为根本出发点。“而东道国为加快当前本国经济的发展，通常会忽视诸如本国劳动者权利、生态、资源、环境等社会因素，从而有悖于可持续发展的原则。”[6]我国作为东道国不必要制定过高的投资者保护标准。一个国家吸引外资的数额是由诸如劳动力成本、自然资源、政局环境、税收政策等各种因素综合作用的结果，投资者保护程度仅是其中一项。我国政府应立足于世界最大的直接投资输入国的现实，对投资者的保护作出例外限制；在保护投资者及其投资的同时，预留出一定空间以维护国家安全和公共利益。在东道国发生严重的政治、经济、社会危机时，抑或处于公民基本权益和可持续发展道路遭到侵犯的状况下，可以采取必要措施以维护国家根本的安全利益和公共利益，利用好投资条约中的例外条款(或不得妨碍条款)这一“安全阀”。[7]

第三，注意因公共利益所采取的环境规制措施的合法性、规范性。正处于转型过程的中国，为了践行科学发展观、坚持可持续发展政策、加强对环境的保护力度，进一步对各类相关企业全面提高保护环境的要求，可能会大规模地影响到外资的利益。国际投资争端解决机构的司法实践表明，东道国的环境规制措施只有符合以下几个条件，才有可能不构成征收或免于承担赔偿责任：以环境保护为首要目的；措施的必要性具有科学性证据；坚持比例、非歧视和程序正当原则；表现出东道国的主观善意性。

第四，继续完善规范环境保护方面规范外资的国内法。我国目前对外国投资的环境保护规制重在准入制度，如《环境保护法》禁止引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备。1992年国家环保局和外经贸部联合颁发了《关于加强外商投资建设项目环保管理的通知》，原则性地规范和重申了外商投资项目的环境保护问题。《对外合作开采海洋石油资源条例》要求作业者和承包者在实施石油作业中遵守中国有关环境保护的法律规定，不污染和损害大气、海洋、河流、湖泊和陆地，但这些规定分散而不系统。相比之下，环境监督方面的法律规范更少，与环境有关的国际条约由于缺乏配套的国内法律规范而无用武之地。作为WTO会员国，环境保护的相关条款仍未被写入与服务贸易有关的国内法律规范之中，对外资的征收条件中环境利益始终处于缺位状态。类似的情况使得规范外资的环保措施无法可依。环境保护与投资自由化二者本可以找到平衡，关键在于我国能否积极借鉴国际立法和实践经验，融合国际投资条约和国内立法。[8]

第五，一旦真的因为环境规制等措施面临国际仲裁机构仲裁时，我们应积极进行公共利益抗辩，适当时可求助于“法庭之友”。“法庭之友”（amicuscuriae），是英美法系程序法中的一项重要制度。为了促使法官裁决和其他审理工作公正进行，对个案中所涉及的、需要较强专业背景才可以理解的问题，“法庭之友”提供相关专家予以解答，以书面报告的形式表明当事人的某一方观点是否具有合理性。但是发展中国家包括中国在内普遍反对法庭之友制度，认为NGO组织大多是发达国家组织的，必然会维护发达国家投资者的利益。其实不然，每一个NGO组织都有自己的组织信仰、纲领和目标，不会轻易屈服于经济利益，反而会更加关注公共利益的得失。发展中国家也可以支持和发展本国的NGO组织。

[1]张光.论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡[J].法律科学,2011(1).

[2]张群.公共利益原则对国际投资仲裁制度的意义[D].长春:吉林大学,2007.

[3]张光.国际投资仲裁的公共利益风险及其防范[J].理论探索,2010 (6).

[4]韩秀丽.从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施[J].江西社会科学,2010(6).

[5]李小霞.国际投资法中的根本安全利益例外条款的司法实践[D].上海:华东政法大学,2011.

[6]朱阿丽.国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突与法律协调[J].商业时代,2011(5).

[7]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学,2011(2).

[8]张薇.论国际投资协定中的环境规则及其演进——兼评析中国国际投资协定的变化及立法[J].国际商务研究,2010(1).

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1673―2391（2013）08―0083―03

2013-05-10 责任编校：谭明华