最高额抵押制衡体系的建构

林亮春

(海南大学，海南 海口 570228)

最高额抵押制衡体系的建构

林亮春

(海南大学，海南 海口 570228)

最高额抵押制度优越性与危险性并存，该制度虽具优越性，但缺陷不少，如立法上的规制欠缺。借鉴日本成熟的制度设计，构建基础关系、重复抵押、减额请求权、消灭请求权四位一体的制衡体系，有利于促进我国最高额抵押制度的完善。

最高额抵押；制衡体系；日本立法

一、引言

最高额抵押作为一种先进的制度，是以未来限定期间内发生所约定的最高限额内的债权债务的一项制度设计，打破了传统制度中一般抵押权与债权绝对的附从性关系。由此，抵押权从纯粹的保障债权安全的担保功能向兼具融资的功能发展，展现出了制度充分的优越性。具体而论，其一、最高额抵押权通过一次设定对其后相当范围内发生或虽发生在最高额抵押设定前但经双方当事人同意的债权债务提供抵押担保，简化了交易程序，节省了交易时间和成本。其二、发生的约定债务设有最高额抵押权，债务人履约能力增强，有利于维系商业主体之间更为持久稳定的信用关系，加快了资金的融通[1]。其三、最高额抵押对抵押标的物上的后顺位抵押权的实现有间接的促成作用。基于制度本身的特质，最高额抵押的债权虽不断变化，但通常低于最高限额。实务中抵押权人出于安全考虑对标的物抵押率也会做出限定。由此为后顺位抵押权的实现提供保障。

二、我国的立法分析

2007年《物权法》专设最高额抵押章节，涉及的内容较之《担保法》及《担保法解释》有了更为具体性的规定，并且广泛借鉴国外成功的立法及司法经验，具有相当程度的前瞻性。但是由于我国对最高额抵押制度过于强调其在担保债权实现与促进融资方面的积极性功能，法律条文中欠缺对最高额抵押适度的抑制，制衡制度缺失。

《物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保的，债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿。亦即仅设定了债权债务的发生时间和最高数额的限制。满足“一定期间”和“连续多次发生”两个要件即符合最高额抵押所担保的债权债务，对引起债权发生的基础关系未作任何限制[2]。最高额抵押权人和抵押人只要在约定或法律拟制的特定期间内，发生的任何债权债务关系皆可纳入最高额抵押的范围，以无限制主义一举取代了此前《担保法》确立的严格限制主义。其进步意义在于展拓了最高额抵押的适用范围，为顺应最高额抵押满足市场经济的需求提供了更多的生存空间。弊端在于完全取消了最高额抵押中的基础关系限制，在立法模式转化中成了概括最高额抵押的极端，存在矫枉过正之嫌。

《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值，财产抵押后，该财产的价值大于所担保的余额部分，可再次抵押，但不得超出其余额部分。我国对抵押权标的物的抵押率持保守的态度，规定设立之时抵押标的物的剩余担保价值应至少不低于所设定之担保债权数额，抵押人对于业已负担担保权能的部分再次设定抵押之行为即重复抵押为法律所禁止。实务中实际发生的低于最高债权限额部分的抵押物担保价值被虚置，妨碍抵押物融资功能的发挥，也给最高额抵押权人取得抵押权后滥用权利恶意扩大虚置额度，操纵、控制抵押人留下了制度上的缺漏。

最高额抵押决算期届满后，债务负担明显低于最高债权限额，如若继续维持抵押权人享有等同于未届决算期时的抵押权，对抵押标的物的再融资构成束缚。如何解除抵押权人对最高债权限额内标的物交换价值的控制，在我国现行的法律体系中欠缺相应的规定。

最高额抵押决算期届满后，债务负担高于最高债权限额，非债务人之特定利害关系人对抵押标的物有特殊的利害关系。如何履行与之责任相适应的义务来剔除最高额抵押标的物上的抵押权，维持利害关系人对标的物享有之所有权、用益物权、承租权等权利，我国立法采代为清偿涤除抵押权的模式，以根本上消灭债权债务关系解除抵押权，与外国立法例中的消灭请求权制度存在差距。

三、以案析法：存在的问题

最高院审理的中国农业银行先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案①参见(2007)民二终字第33号。，凸显了我国最高额抵押存在的问题。金帆公司与农行先锋支行签订借款合同，双方协商约定，借还款期日分别为2001年12月31日和2002年12月31日。签订的最高额抵押合同约定，金霞公司为金帆公司在农行先锋支行处办理约定的各类借贷业务，在最高限额5238万元内，以金霞新区5号(土地评估价34,892,760元)、7号(土地评估价39,938,167元)规划地土地使用权作为抵押物提供担保。2002年12月31日，金帆公司与农行先锋支行签订另一借款合同，约定借款4000万元，用途为“借新还旧”。2003年12月31日，为了借新还旧金帆公司与农行先锋支行又签订了借款合同，借款3,995万元。贷款到期后，金帆公司未向农行先锋支行偿还借款。诉讼中，农行先锋支行要求实现最高额抵押权。

我国立法采概括最高额的立法模式，对可进入最高额抵押债权的基础关系没有限定，只要是债务人与抵押权人在其约定期间内发生的债权，包括但不限于合同债权、请求之债、不当得利、无因管理及所有的票据债权都可以纳入最高额抵押的范畴。本案中，农行先锋支行作为最高额抵押权人享有5,238万最高债权限额，农行先锋支行与金帆公司发生的实际债权为3,995万元，尚有1,243万元的巨额担保额度。对金帆公司享有无担保之普通债权的第三人可能因为无法获得完全的清偿或其他原因而与农行先锋支行恶意达成债权转让协议。农行先锋支行可以低于实际需要的债权转让价额取得原第三人的债权，再凭借与金帆公司之间存在的最高额抵押担保合同，行使最高额抵押权，致使受让的债权获得全额清偿。另外，由于实践中银行经手处理大量的票据业务。如果在与第三人交易中取得票据权利，作为债务人及抵押人的金帆公司和金霞公司是该票据的前手，那么农行先锋支行可凭借最高额抵押权，把原本并无抵押关系的票据权利逆转为拥有抵押权的特殊债权。最高额抵押权的基础关系一概不予限制，将导致抵押权人滥用抵押权，不仅损害抵押人的利益也背离了最高额抵押制度债权担保及促进融资的初衷和制度价值。

农行先锋支行拥有的最高额抵押债权限额为5,238万元。从三份借款合同的内在关系和贷款的实际用途来看，后一份借款合同均是对前一份借款合同进行“借新还旧”。决算期届满后最终确定的最高额抵押债权为3995万元，亦即，自最高额抵押设立之日起至最高额抵押最终确定长达近75个月的时间里5号、7号规划地1243万元的土地使用权的抵押权额被虚置。如果立法中允许重复抵押制度存在，那么抵押人便可在已设定最高额抵押权的5238万范围内再次设定抵押，规避了最高额抵押制度缺陷所带来的不利影响。

另外，该最高额抵押权在决算期届满至最高额抵押实际债权最终确定近35个月的时间里抵押标的物500多万的抵押价值被虚置，不能为抵押人融资所利用。法律赋予金帆公司、金霞公司在最高额抵押权决算期届满次日有权行使减额请求权，将抵押担保的数额减少至借贷本金、利息及当事人约定的其他费用之和，对多余的抵押价值予以释放。此举于抵押权人农行先锋支行无害，于抵押人金帆公司、金霞公司融资有利。我国有必要借鉴国外先进的立法例，引进减额请求权制度，以达致抵押标的物价值的充分发挥及最高额抵押制度下抵押权人、抵押人利益保护的平衡。

农行先锋支行在金帆公司不履行清偿债务的义务时，有权请求人民法院对抵押标的物进行拍卖或变卖。金霞公司作为非债务人之抵押人及其他用益物权人、承租权人、地役权人等对于合作用于抵押的土地有特殊的利害关系。在金帆公司贷款本金利息及其他费用总额超过最高限额5238万时，能否通过提存仅相当于最高额的价款剔除附着于5号、7号土地上的最高额抵押权，避免土地被拍卖、变卖带来对特殊利害关系人的损害，我国欠缺规定。在未来的修改中，立法应明确赋予非债务人之利害关系人清偿或提存最高额抵押担保的最高债权额以消灭最高额抵押权，为抵押标的物的物尽其用提供法律支撑。

四、日本立法例的借鉴

在当今最高额抵押制度的立法中，日本的立法模式备受推崇，不仅充分发挥了最高额抵押制度的优越性并且通过一系列详细的制衡措施限制最高额抵押权人对最高额抵押权的滥用，在保留制度优越性的同时限制、缩减了制度缺陷。我国立法过度强调了最高额抵押的积极性权能，对最高额抵押缺陷认识不足，欠缺考虑“物尽其用”原则，过分地倾向于保护债权人的利益，给最高额抵押制度的实际操作带来巨大障碍[3]。

（一）最高额抵押之基础关系

日本原初最高额抵押基础关系之制度，与我国立法模式雷同，皆采无限制主义，承认概括最高额抵押的效力。由于该模式弊端频显，日本法务省发布“通达”明令无效。此后日本关于最高额抵押的基础关系一直采用一般限制主义。《日本民法典》第三百九十八条之二十二第一款规定，抵押权可具体依设定行为而定，可以将属于该特定范围内的不特定债权，以最高额限额度为担保而设定[4]。并且日本的立法对一定范围内的不特定债权进行了仅具有指导性的分类列举，具体包括：因与债务人特定之继续性交易合同所衍生的债权、因与债务人为某特定种类交易发生的债权、由于某些原因与债务人之间继续产生之债权、票据权利。日本该立法的特点在于列举式的规定中具有很大的模糊性和抽象性，并未对可以纳入最高额抵押的债权的基础关系作出明确的、具体的划定，在原本封闭式的列举规定中包含了开放性的内容。

日本最高额抵押制度中票据上的请求权可成为最高额抵押基础关系之一，第三百九十八条规定：以并非因和债务人的交易而取得的票据请求权，作为最高额抵押权应担保的债权，于债务人停止支付时，或应债务人有破产、和解开始、更生程序开始、整理开始、特别清算开始的申请时，或对抵押不动产有拍卖申请、因滞纳处分有扣押时，只能应于其前取得者，行使其最高额抵押权，但不妨碍就不知其事实而取得者行使最高额抵押权。这表明非当事人间直接所生之票据债权也可作为最高额抵押担保的债权。对此，我国应予以创新和完善。因票据而发生的请求权应只限于最高额抵押权人与债务人之间直接性产生的，若抵押权人从其他背书人处背书受让票据或者抵押权人是由于合并、继承、受赠等原因取得了债务人签发的票据，其并非为当事人之间直接性产生的票据债权，应当排除列入最高额抵押担保的债权范围[5]。因为最高额抵押已由萌芽之初纯粹的保障债权安全的功能更多地向发挥抵押标的物的融资功能转化。最高额抵押权当仅以特定范围内约定的而非所有范围内的债权种类为抵押。因票据于最高额抵押权人与债务人间直接所产生的请求权未超出抵押权人的预期可成为担保的种类之一。非直接发生的债权，抵押权人自可通过票据追索权的行使而得以实现，无需占用最高额抵押有限的额度来实现权利。

我国《物权法》的颁行标志着我国最高额抵押制度已走出了《担保法》确立的严格限制主义的立法模式，但以无限制主义取而代之则陷入了概括最高额抵押立法模式的泥潭。在对最高额抵押制度进一步完善时，借鉴日本的有益规定，确立一般限制主义的立法模式，同时在列举最高额抵押基础关系时还应区分抵押权人与债务人之间发生的票据请求权类型，对直接发生的请求权予以肯定，排除间接发生的票据请求权进入最高额抵押制度的担保债权种类。

（二）最高额抵押标的物的重复抵押

我国《担保法》第三十五条规定禁止重复抵押，于立法层面上予以禁止实则欠缺深层的考虑，因为在现行法律体制下重复抵押根本不会危及前抵押权人的利益[6]。《物权法》第一百九十九条对同一财产向两个以上债权人抵押，具体的清偿次序已有详细规定。最高额抵押权设立在先且履行了抵押登记手续，即便在此之后抵押人将该最高额抵押的标的物设定其他抵押权也不会对最高额抵押权人产生任何不利的影响。相反，由于该抵押标的物上新增了一个后序位的抵押权人的监督，抵押标的物的价值更不易为抵押人恶意损坏减少，最高额抵押权人的权益有更多的保障。抵押权的本质在于通过抵押权人对抵押标的物交换价值流转的牵制来保障债权的实现，牵制只是一种手段，保障债权的实现方为抵押制度的价值追求。在最高额抵押权人的债权实现非但无害反而有害之情形下，法律禁止抵押人重复抵押的行为欠缺妥当性。

为了确保债权的实现，实务中抵押权人通常对抵押标的物的抵押率作出限定。如建设银行规定，发放抵押贷款抵押率不得超70%。国家开发银行规定，建筑物、房地产和土地使用权等一般不得超过70%；机器、设备等动产，一般不得超过50%；国库券、金融债券和部分企业债券，一般不得超过90%；股票，一般不得超过50%。抵押人于最高额抵押内设立其他担保物权，最高额抵押权人与债务人实际发生的债权额低于最高债权额时，后担保物权人可就最高额度内虚置的价值部分、最高额外的原有标的物实际价值、标的物涨价部分获得优先清偿权；最高额实际债权等于最高债权额时，后担保物权人可就最高额外的原有价值及涨价部分优先清偿，后顺位担保物权人享有的抵押权为期待权，不会与次序在先的最高额抵押权冲突。后担保物权人是否愿意接受这种具有不确定性的抵押权是当事人意思自治的范畴，法律不应过多干涉更不能一律予以禁止。

（三）减额请求权的设立

最高额抵押决算期届满，最高限额并不因此削减，以确保后续的利息及费用在最高限额内优先受偿。最高额抵押的设立是为担保连续交易，在交易完成后继续存在担保持续产生的利息不合理，构建减额请求权的目的正是为了遏制此种弊端的发生[7]。《日本民法典》第三百九十八条之二十一第一款：在原本确定后，根抵押权设定人可以将根抵押权的最高限额请求减少至现在的债务额与此后两年时间内所产生的利息以及其他定期金和由于债务未依约履行所产生的赔偿额的最终合计额[4]88。

我国最高额抵押制度中的减额请求权的设立应从下列方面予以规定：1.最高额抵押权已届清偿期。此时担保债权的原本已经确定，后续衍生的只为被担保之债权依法所产生的预期利息、应支付的违约金、因债务履行不适当引发的损害赔偿金等，共同特点在于其产生及数额的可预测性，因此可以行使减额[8]；2.发生的债权低于最高债权额。这是减额请求权行使的前提条件，如果发生的债权额等于或大于最高债权额，则没有行使减额请求权的必要与可能；3.主体为抵押物所有权人及特定情形下抵押物所有权人之合法债权人。并且应明确特定情形仅限于抵押物的所有权人怠于行使减额请求权对其合法债权人的债权造成损害或威胁时，抵押物所有权人之合法债权人才能够代位行使该减额请求权；4.登记要件。最高额抵押减额请求权的行使属于担保物权的变动，应适用我国目前的物权变动模式。

（四）消灭请求权的建构

最高额抵押权的着眼点为最高债权限额内交换价值之牵制,对担保标的物并不苛求。如果抵押标的物对其所有权人、用益物权人、承租权人等有特殊意义，应允许其支付与最高债权限额相当的金额以涤除最高额抵押权。《日本民法典》第三百九十八条之二十二第一项规定，在最高额抵押确定后，现存的债务额超过最高限额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，或就抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或可对抗第三人的承租权之第三人，可以支付相当其最高额的金额，或者将其提存，而请求消灭最高额抵押权。

我国最高额抵押制度当从消灭请求权的构成要件着手，增设最高额抵押的消灭请求权。1.最高额抵押已届清偿期，债权额确定。在最高额抵押权确定之前，即便对已发生的享有最高额抵押担保的债权全额进行清偿，最高额抵押权也并不因此而消灭；2.实存债权高于最高额抵押的最高债权限额。倘若不存在实存债权高于最高债权限额之情形，就无消灭请求权适用之土壤；3.行权主体为非债务人之特定利害关系人。特定利害关系人包括但不限于所有权人、用益物权人、承租权人，具体应结合各案分析确定，但主债务人确定不得享有消灭请求权；4.以消灭最高额抵押权的意思清偿或支付与最高债权额相当的金额。只有清偿或提存与最高债权额相当的金额，在消灭最高额抵押权之时才能维护抵押权人的合法权益。并且只有行权主体明确的消灭最高额抵押权的意思表示才能区分第三人代为清偿的不同；5.进行必要的登记。遵循我国法律的相关规定，区分不动产和动产以及登记生效要件与生效对抗要件[9]。

（五）最高额抵押的制衡体系

最高额抵押制度利弊并存，我国应借鉴日本的有益经验，构建贯穿于各阶段的制衡体系。1.在最高额抵押权设立时，对其基础关系进行一般性限制。2.在最高额抵押制度存续中，允许重复抵押权。3.在最高额抵押权决算期届满后，增设减额请求权及消灭请求权。如此，方可在充分发挥最高额抵押制度优越性的同时抑制存在的制度缺陷，在充分保障最高额抵押权人权益的同时，抵押人、债务人和其他利害关系人对抵押权人的权利能够妥洽地制衡。

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TheConstruction of MaximumAmount MortgageSystem

LIN Liang-chun
(Hainan university,Haikou,Hainan,570228)

The advantages and risks of maximum amount mortgage system are compossible.We recognize its advantages,while lacking of legislative regulation to its defects.Drawing lessons from Japan's mature system,constracting a four in one balance system,which is consists of basic relationship,repeated mortgage,deduction of claim,claim eliminated,with the aim of perfecting the system of maximum amount mortgage.

the maximum mortgage;balance system;legislation

D923.3

A

2095-1140（2013）04-0057-05

（责任编辑：左小绚）

2013-05-18

林亮春（1990-），男，福建泉州人，海南大学2012级硕士研究生，主要从事民商法研究。