德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿

庄加园(上海交通大学凯原法学院讲师)

德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿

庄加园(上海交通大学凯原法学院讲师)

有配偶者与第三人出于自愿而发生性关系的行为，被称为通奸。在古代社会的很多国家和现今的不少伊斯兰国家，通奸行为仍被作为犯罪而对待。但在很多欧美国家，通奸行为早已不再被视为犯罪，而仅作为道德领域的问题。当刑法领域的通奸去罪化在欧美国家几成共识时，民法应该如何评价这一行为，是否会使行为人承担如损害赔偿之类的不利后果，恰是本案的讨论问题。

德国法在学理上将通奸(Ehebruch)这类行为归入“干扰婚姻关系”(Ehestörung)〔1〕参见王泽鉴:《干扰婚姻关系之侵权责任》，载《民法学说与判例研究(一)》，中国政法大学出版社1997年版，第344页;王泽鉴:《干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿》，载《民法学说与判例研究(二)》，中国政法大学出版社1997年版，第274页。的案型。当发生此类情形时，配偶中受到干扰的一方向法院起诉，要求其配偶或干扰婚姻关系的第三人承担损害赔偿责任，这类案件在实务中屡见不鲜。这一诉讼请求是否受到支持，不仅关系到法教义学的理论，更牵涉到一国的社会伦理、家庭道德等因素，需要将两者结合起来，才能得出妥当的解决方案。

一、侵权责任

在德国民法中，配偶一方能否基于侵权行为，向干扰婚姻关系的第三人或另一方配偶提起损害赔偿请求权(如精神损害赔偿、支出的抚养费用、可得利益丧失)，首先取决于婚姻关系是否构成《民法典》(以下简称“德民”)第823条的保护对象。本条明列生命、健康、自由和身体四项绝对权利，婚姻显然不在其中。那么它是否能归入该条规定的“其它权利”?按照通说，“其它权利”指的只是绝对权。〔2〕Kötz/Wagner，Deliktsrecht，11.Aufl.，München 2010，S.71.据此，各权利人得以向其他人要求，不得妨害其行使权利或由行使该权利所生的权能。这其中包括用益权、役权、专利权、著作权和商标权等该条未曾列举的绝对权。但家庭权利可否归入该条中的其他权利，却存有怀疑。

(一)婚姻的人身关系

学说中认为，婚姻给予配偶一项保护婚姻生活共同体的绝对权。由于通奸行为是一项粗暴侵犯婚姻的权利，势必会导致通奸双方，即违反忠实义务的配偶与干扰婚姻的第三人，都负有赔偿由于侵犯婚姻所生损害的义务。这一损害，即使不包括所失利益，也应包括遭受的损害。〔3〕Eike v.Hippel，Schadensersatz bei Ehestörung，NJW 1965，664.

以德国联邦最高法院为代表的通说，却不同意以上观点。它将干扰婚姻关系区分为干扰婚姻的人身关系和干扰婚姻的空间内容领域。〔4〕有关“干扰婚姻的空间内容领域”请见后文“排除妨碍，消除危险的请求权”部分。干扰婚姻关系若仅发生于前者，例如违反建立婚姻生活共同体的义务(Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft)、忠实义务等，原则上并不发生侵权法上的损害赔偿义务。基于婚姻人身关系而发生于配偶之间的义务，虽然得到了法律明文确认，但原则上不能被强制执行，也不引起罚金和损害赔偿。它们只能由当事人根据道德习俗的约束和根据良心所提出的要求而自愿履行。〔5〕BGH NJW 1952，975=BGHZ 6，360.在帝国法院受理的案件中，妻子要求法院判决违反婚姻所生人身义务的丈夫，不得与第三人发生性关系，不得与其进行共同家庭生活。但这些诉讼请求都未获得法院支持。〔6〕RGZ 6，159.

1.立法资料与司法实践

正如民法典立法理由书所持的观点，〔7〕Motiven zum BGB，Bd.4，615.而且人们认为，如果支持这一请求权就如同赞成离婚惩罚(Scheidungstrafe)，而这正是立法者在民法典立法之时有意要偏离的制度。这类请求权并不符合婚姻的本质，所以它在民法典起草时就遭到否定。帝国法院在其判决追随了这一观点。〔8〕RGZ 72，128 ff.联邦最高法院亦接受了帝国法院的立场，它认为，制裁干扰婚姻行为只能根据家庭法来进行。因此，原告所享有的损害赔偿请求权，也只能来自于家庭法。〔9〕BGH NJW 1990，706.纯家庭法上的义务，如忠实义务、同居义务，配偶一方违反缔结婚姻所生的义务，不能被强制执行。在违反上述义务的情况下，除发生家庭法部分所规定的请求权以外，并不发生其他的损害赔偿请求权。〔10〕BGH NJW 1990，706.

学说观点对此批评甚多，认为干扰婚姻的行为可能引起损害赔偿义务。联邦最高法院明确拒绝这一观点，并坚持认为，虽然违反法律关系可能引起普遍的财产损害赔偿请求权，但婚姻关系却不是以上能引起财产损害的法律关系。这一行为只是婚姻的内部事务，它并未被侵权责任构成要件的保护范围所涵盖。如果没有配偶一方的协助，干扰婚姻的行为根本是不可想象的。所以，干扰婚姻关系在更大的程度上表现为婚姻内部事务。〔11〕BGH NJW 1990，707.

2.法院所持的主要反对理由

民法典立法理由书的理由固然冠冕堂皇，帝国法院的判决也言之凿凿，联邦最高法院改弦更张的判决却并非罕见。联邦最高法院之所以在此坚持否认侵权法的损害赔偿请求权，主要还是基于以下考虑:

(1)国家不宜干预家事

配偶彼此间的关系主要具有道德方面的因素，因此这一领域的规则在很大的范围中，不宜通过国家强制力来干涉。配偶履行基于婚姻关系所生的义务，只能根据自愿约束和自己的良心加以保证。通过国家惩罚或者威胁实施惩罚，都会违反婚姻的道德基础。即使这一强制针对的是婚姻外的第三人，它的实际效果也会间接地针对配偶一方。〔12〕BGH NJW 1952，975.

倘若法律通过金钱惩罚来维持婚姻，实际上等同于施加惩罚，它逾越了家庭法的目的。德国旧《民事诉讼法》第888条第3款的强制罚金(Zwangsgeld)条文明示，对于违反婚姻关系人身义务的行为，并不适用罚金的规则。这表明，即使法院判决妻子履行这一义务，该义务既不能被强制履行，也不能被施加罚金。〔13〕BGH NJW 1957，671。若是妻子无正当理由拒绝履行人身义务，如违反德民第1353条建立婚姻共同体，无过错的丈夫也只能请求料理家务的帮工费用，由此法院可以判决违反该义务的妻子支付每月的该笔费用，直到建立婚姻共同体为止。这一“优待”违反婚姻关系人身义务的规则，在新时代中得到重述。它被移入了2009年9月1日生效的《家事与非讼事件程序法(FamFG)》第120条第3款:缔结婚约和夫妻同居的义务不受强制执行。

(2)家庭法特殊规则的封闭性质

保护既有的婚姻共同体、恢复该共同体，不应诉诸保护权利和法益的一般规则，而应依赖于特别的家庭法规定。这是由于民法典对违反基于婚姻所生义务及其后果，着实规定了不少条文。无过错的配偶不仅可以向有过错的配偶要求合理或公平的扶养费用，而且还能要求一笔款项，使其能够维持如同婚姻依然存在的生活状态。此外，无过错的配偶在有过错配偶死亡时，对于遗产享有如同婚姻依然存在的权利。〔14〕BGH NJW 1990，706。有疑问的是其法律地位究竟是继承人，还是享有特留份。

这些特别规则说明，违反配偶间纯家庭法上义务的法律后果，最终是在家庭法中封闭性地得以实现。若配偶之间适用财产法关系的规则，比如德民第823条以下的规范，将在很大程度上使得家庭法规则失去其意义。因为基于债法规定的损害赔偿义务，将远远超过家庭法规定的义务范围。由此，家庭法规定中的相关义务，将在很大程度上成为具文。〔15〕BGH NJW 1957，670.

虽然不能否认，缔结婚姻既有财产法上的效果，也有家庭法上的效果。然而，原则上必须区分的是，纯家庭法上的义务与基于婚姻所发生的、配偶之间的财产法义务。纯粹家庭法上的义务，如建立婚姻生活共同体的义务(Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft)、忠实义务，只要求人们作出符合该义务的行为方式。违反这类义务并不导致违反债法上的义务，而是只能从家庭法自身的规定得出结果。〔16〕BGH NJW 1990，707.

(3)不可预测的负面效应

联邦最高法院忧虑，倘若承认侵权法上的损害赔偿，则会带来一系列不可预测的负面效应。民法典立法理由书早已指出，如果认可这种损害赔偿义务，就会有人基于低劣的动机，利用离婚来达到为己谋利之目的，由此很可能导致配偶间的诉讼显著增加。而且很多情况下，离婚诉讼和扶养费诉讼都会伴随着损害赔偿诉讼。〔17〕BGH NJW 1973，991;Vgl.Benedikt Wanke，Schadensersatz für Kinderunterhalt-Zur familien-und schadenserrechtlichen Verantwortlichkeit der Mutter in Ehe und nichtehelicher Lebensgemeinschaft，Berlin 1998，S.211.此外，损害赔偿诉讼必须准确地确定婚姻过程以及配偶的行为。而根据经验，离婚原因不仅存于第三人干扰婚姻关系的情况，而且可能来自于有过错配偶自己的事由，比如持续拒绝履行婚姻义务。〔18〕BGH NJW 1973，991.

法院在判决中还指出，承认配偶一方的损害赔偿，就等于承认干扰婚姻者基于共同侵权的损害赔偿责任。当干扰婚姻关系者承担损害赔偿责任时，其就可以向作为共同侵权者另一方配偶要求追偿(德民第426条)。此时，还会出现的问题是，倘若适用民法典第254条认定其有过失，便会导致有过错的配偶一方承担主要或全部的责任。〔19〕BGH NJW 1973，991.配偶一方在承担侵害婚姻的损害赔偿之后，再根据多少份额与干扰婚姻人承担内部责任，这一点很难确定。

由此可见，以上理由都表明，侵权法的损害赔偿并不适用于配偶之间违反婚姻人身义务的行为。不仅与第三人发生通奸关系的配偶一方不必承担侵权责任，第三人干扰婚姻关系也不构成侵权责任。因此，原告在诉讼请求中所要求的这些财产损害，包括如误工费之类的可得利益，在德国法上都无法得到支持。

3.第三人侵犯一般人格权所致精神损害并不成立

如本案判决中所指出的那样:“两被告不光彩的做法……给原告造成了极大的精神打击”，〔20〕周某某诉王某等案(确认生身父母)，载《中国审判案例要览》(2001年卷)，中国人民大学出版社2002年版，第3页。此时，受害人是否可以基于一般人格权的侵犯提起精神损害赔偿?原告在起诉中要求赔偿精神损害3万元，法院在判决中同意给予原告1万元的损害赔偿，却未予详细说明理由。这一精神损害赔偿请求权在德国法上是否也能得到支持?

在“NJW 1973，991”一案中，联邦最高法院明确否认了基于一般人格权的精神损害赔偿。在该案中，原告与其妻子分居，被告在此期间与原告妻子多次发生性关系，原告以此为由诉请被告赔偿抚慰金10000德国马克。法院认为，只有在严重侵害一般人格权的情况下，受妨害者才能要求以金钱赔偿非物质损害。加害者侵害一方配偶人格权的实现，是以借助配偶另一方协助的方式，对他人婚姻生活共同体不受妨碍的权利施加干预。这一方式还需要其他的前提，方可构成严重侵犯一般人格权。〔21〕BGH NJW 1973，992.

由于一般人格权保护领域的界限是如此开放，以致于必须考虑到其他法律上被保护的领域其才能获得认可。〔22〕BGH NJW 1973，992.而立法者不仅对婚姻的行为放弃了直接和间接的国家强制力，而且也放弃了对不忠于婚姻或类似情形的惩罚措施，仅仅满足于成文法所规定的家庭法上的效果。鉴于这一特殊之处，人格权保护的意义不会被轻视，也并非未予足够考虑。由此可知，在高度人身性关系的领域，法律呈现出不愿进行管制的意图。〔23〕BGH NJW 1973，993;BGH NJW 1990，707.

既然国家已经拒绝对夫妻间的人身关系施加强制，〔24〕BGH NJW 1973，992.而一方提出可诉请的抚慰金请求权与国家强制干预措施并无差异。因此，对于不忠实于婚姻的罪孽以及第三人的参与，并不发生精神损害赔偿请求权。这一立场并未随着时代变迁而有所改变。相反，随着《刑法典》第172条通奸罪于1969年被废除，拒绝干预的这一立场更是得到了强化。〔25〕BGH NJW 1973，993.

(二)排除妨碍、消除危险的请求权

德国法院虽然不支持违反配偶间人身关系所生的损害赔偿请求，但若配偶一方将干扰婚姻关系的第三人带入婚姻住宅，此时，另一方配偶可以对第三人或配偶主张排除妨碍、消除危险的请求权(类推适用德民第1004条)。本案虽未曾提到这一情况，但鉴于此类案件配偶一方所得到的保护，仍有必要予以重视。

德国联邦最高法院曾经在战后处理过这样一个案件。原告与其丈夫结婚多年，并育有九岁的女儿。她的丈夫与第三人保持多年的婚外性关系。1948年7月，原告带着女儿与丈夫分居，但仍住于婚姻住宅中，并共同操持家务。1948年11月她丈夫的情人搬入家中，并与其丈夫使用公用的房间，而原告和女儿仍然住在卧室中。原告向法院起诉该情人，要求她离开家中。〔26〕BGH NJW 1952，975=BGHZ 6，360.

判例指出，当婚姻领域的空间内容，如婚姻和家庭住宅等，受到他人妨害时，配偶一方可以对婚姻干扰人或者另一方配偶提起诉讼，要求排除由此引起的妨碍，并防止将来发生的干扰。〔27〕Kötz/Wagner，Deliktsrecht，11.Aufl.，München 2010，S.72;MünchKommBGB/Wagner，2004，§826 Rn.37.这是因为婚姻中除了纯人身领域之外，通常还存在以房屋空间为标的物的特定领域。它作为共同婚姻和家庭生活的外部客观基础，使每个家庭成员可能发展其个性。婚姻和家庭住宅是妻子为其和家庭的利益发挥和实现个性所依靠的自然工作领域。只要配偶对该领域的权利通过其他方式不能实现，其就享有《基本法》第6条对婚姻和家庭所提供的不受限制的国家法律保护。配偶对这一受到保护的利益与其和家庭的利益不可分割。〔28〕BGH NJW 1952，975.

如果妻子受到丈夫或第三人对外部的婚姻生活空间的持续侵犯，使得她不可能维持妻子和母亲的角色，并无法保证妇女尊严、人格权与健康不受侵犯，那么她就需要《基本法》第6条所赋予的保护。面对如此的干涉，妻子可以要求排除由此引起的妨碍，并防止将来发生干扰的重复危险。也就是说，妻子可以要求干扰婚姻关系的第三人退出婚姻或家庭住宅，并且要求她以后也不准进入这里。

仍然悬而未决的问题是，保护婚姻住宅在教义学上究竟如何建构。〔29〕BGH NJW 1952，975.通说将房屋空间为标的物(räum-gegenständlich)的婚姻领域归入德民第823条第1款的“其它权利”。也有学说将德民第823条第2款与《基本法》第6条或者德民第1353条第2款联系起来。〔30〕Staudinger/Hager，1999，§823 B176。甚至还有观点主张，在空间内容的婚姻领域中，被保护的法益应该是一般人格权。〔31〕MünchKommBGB/Roth，2013，§1353 Rn.51.不过，这一教义学争论从保护当事人的法律效果来看，却是殊途同归，并无太大的差异。

(三)例外情况下对妻子的损害赔偿请求权

虽然司法实践一概地否认德民第823条所生的赔偿请求权，无论是财产损害，还是非财产损害，却未说明能否在此适用德民第826条的规定。

科隆州高等法院在1999年的一则判决中，认为妻子违反忠实义务的行为通常并不构成违反善良风俗的加害行为。在这一案件中，妻子隐瞒与他人多次发生性关系的事实，由此使得丈夫相信孩子是自己的亲生骨肉，但并不构成德民第826条规定的违反善良风俗的加害行为。只有具备特殊的情况，才构成违反善良风俗的行为。〔32〕OLG Köln NJW 1999，1673;

卡尔斯鲁厄州高等法院在1991年的判决中认可了德民第826条的损害赔偿请求权的前提要件。在这一案件中，作为被告的孩子母亲在法定的受孕期间除了和原告保持性关系之外，还与其他两名男子有过性行为。作为被告的孩子母亲基于明示询问，向原告表示，只有他才是孩子的父亲。此外，她还有意识地违背事实真相，向青少年部门(Jugendamt)澄清说明，她在法定的怀胎(受孕)期间(Empfängniszeit)，只和原告保持了私人的性关系。〔33〕BGH NJW-RR 1992，515.参见［德］迪特尔·施瓦布，《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第287页。本案中被告的行为虽不致构成直接故意，却也构成间接故意。鉴于医院已为被告颁发了母亲证明(Mutterpaß)，被告应估计到，原告会承认自己是孩子的父亲。因此，她不应违背事实而陈述在受孕期间只和原告发生过性关系。被告最终被判决赔偿因原告承认不实父子关系所引起的损失，它包括原告支付给孩子的抚养费，撤销父子关系的诉讼费用。〔34〕BGH NJW-RR 1992，515.

在本案中，只有妻子承担德民第826条损害赔偿的义务，并不牵涉第三人的问题，构成违背善良风俗的加害行为，是导致孩子被错误认定他人之子的欺诈操纵。法院在判决中，将该损害赔偿请求权的相对人仅限于配偶一方，却没有延伸至干扰婚姻关系的第三人。〔35〕Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und-rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.984.有观点认为，如果干扰婚姻关系的第三人与孩子母亲通谋，恶意掩盖孩子的真实身份，该第三人也可能构成德民第826条的背俗加害行为。因此，判例所确定的基于德民第826条所产生的损害赔偿请求权相对人过于狭窄，在必要情况下应该扩及干扰婚姻关系的第三人。

需要注意的是，这里所指的违反善良风俗的加害行为，是指配偶通过虚假陈述，致使另一方配偶相信孩子是亲生骨肉，并不涉及干扰婚姻关系而发生的侵害。德民第826条保护的乃是更高层次的一般法益，而不是违反配偶之间基于婚姻关系所发生的人身义务。所以，从这个意义上而言，德民第826条的这一保护并不涉及家庭关系领域。

二、有限费用的求偿

本案原告所提出的诉讼请求，包括误工损失3200元及精神损害赔偿费3万元，原告为他人之子支付的保胎费、生活费、医疗费、营养费、护理费、陪护费等合计1.9万元，以及亲子鉴定费用、差旅费3500元。对于这些费用，如何进行分类，值得研究。

有学者将基于干扰婚姻关系而生的损失分为遭受损失与所失利益两类。〔36〕Eike v.Hippel，Schadensersatz bei Ehestörung，NJW 1965，667.前者包括: (1)侦查通奸事实之费用;(2)通奸所生子女之生产费用;(3)对通奸所生子女之抚养费; (4)撤销通奸所生子女为自己子女之费用;(5)离婚诉讼费;〔37〕即使在承认侵权行为损害赔偿请求权成立的情况下，离婚诉讼费也很难计入赔偿范围。因为《家事与非讼事件程序法(FamFG)》第150条作为特别法，已经规定了家事程序中诉讼费用的分担规则，在此并不考虑当事人引起离婚的过错问题。另一方面，因果关系在此受到疑问。因为干扰婚姻关系的存在，就导致离婚，还是配偶之间事先就已感情破裂?其中的作用大小，很难加以判断。MünchKommBGB/Roth，2013，§1353 Rn.40.(6)闻悉通奸事实，情绪激动，致身体健康所受之损害。后者包括:(1)配偶另一方基于婚姻关系所负有的给付义务，如操持家务、教育孩子等;(2)基于婚姻关系所发生的机会与损失，如继承权;(3)考虑到既有的婚姻关系，第三人所给予无过错的配偶的所有财产利益，比如岳父给予的抚养费补贴，无偿或低价的提供出租公寓等。

由于德国判例不支持当事人基于侵权行为的损害赔偿请求权，使得当事人无法实现其所要求的全部赔偿。那么，无论是遭受损失，还是所失利益，都不在侵权法的保护范围之内。但若一概否定所有的费用求偿权，未免过于严苛。于是民法典家庭编仍然开启一道“后门”，〔38〕Eike v.Hippel，Schadensersatz bei Ehestörung，NJW 1965，664.使得当事人在有限范围内得以求偿部分支出的费用。这些费用主要发生在以下遭受损失的范围内:抚养他人之子的费用、撤销父子关系诉讼的费用，乃至分娩费用。

首先需讨论的问题是有关抚养费的求偿权，请求权相对人究竟是孩子，还是生父，抑或两者皆可?他们所依据的请求权基础分别何在?

(一)抚养费请求权

1.针对受抚养人(他人子女)的不当得利请求权

养父误以为其妻生下之子为亲生骨肉，而为这一孩子支出抚养费用。养父发现孩子是他人子女后，是否可对孩子要求返还数年的抚养费用?民法典的立法计划中最初打算通过立法排除这一请求权，但最终没有实现。〔39〕Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und-rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.985.当养父与孩子的父子关系被撤销，而生父无法被确定时，这一请求权仍有适用空间。

养父对于抚养的他人子女可依据德民第812条第1款第1句享有不当得利请求权。〔40〕［德］迪特尔·施瓦布，《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第420页。因为养父误认他人子女为其自己子女而给付扶养费用，两者存在抚养费的给付关系，养父为给付人，他人子女为给付受领人。后因法院判决，撤销抚养人与“被抚养人”(他人子女)的父子关系，使得他们在法律上扶养的原因溯及既往地消灭。他人子女因抚养人支出费用而受有利益，这一利益属于民法上的不当得利，当属无疑。〔41〕Vgl.MünchKommBGB/Krüger，2007，§267 Rn.12.

不过，善意的给付受领人可以主张德民第818条第3款，使得这一不当得利请求权无法实现。当得利人为善意时，即不知该给付无法律原因——抚养人并非其生父，其便可以主张德民第818条第3款，主张因给付所得的现存利益不再存在，从而阻止养父对其行使不当得利请求权。〔42〕Staudinger/Rauscher，2004，§1599 Rn.48;MünchKommBGB/Wellenhofer，2012，§1599 Rn.48;BGH NJW 1981，2183.只有当得利人为恶意时，其才可根据德民第818条第4款承担加重的不当得利返还责任。也就是说，如果被抚养的孩子知晓养父并非亲生父亲，这时这个孩子才承担返还受领的抚养费及利息等的义务。

通常而言，孩子并不知悉支付抚养费的养父并非其亲生父亲，因此其善意较易得到法院支持。〔43〕较有疑问的是，孩子的善意认定标准，是否须参照母亲的主观认知(Kenntis)来判断，还是只考虑其自己的主观认知?法院认为，母亲是否知晓孩子的亲生父亲，在此并不重要。BGH NJW 1981，2183.有关现存利益的判定，对于没有财产和收入的未成年人而言，也不构成疑难问题。现存利益之所以不再存在，是因为其为抚养孩子所支付的资金已被耗尽，作为给付受领人的孩子自然不享有抚养费的现存利益。但通常情况下，给付受领人须根据德民第818条第2款的规定返还现存利益的价值。这就是说，如果孩子在此情况下，基于养父的抚养费给付从自己的收入或财产中节省了支出费用，那也会构成不得当得利。但未成年孩子通常除这一请求权之外，既无收入，也无其他财产，所以在此也不构成支出费用的节省。〔44〕BGH NJW 1981，2183.

由此，抚养人针对受抚养人(他人子女)的不当得利请求权，通常由于德民第818条第3款的阻碍而落空。

2.针对亲生父亲的请求权

(1)请求权基础

由于针对孩子的不当得利请求权通常无法实现，抚养人便只能向亲生父亲索要抚养费。这一请求权基础究竟为何，有待澄清。如果主张该请求权基础为无因管理，则障碍是抚养人(养父)并无为生父清偿债务的主观意思。可以肯定的是，抚养人对于他人子女的抚养，在不知情的情况下，无论从其主观的角度，还是从客观的角度来看，都是在履行自己的抚养义务，因此并不存在管理他人事务的意思。〔45〕Staudinger/Engler，2000，§1607 Rn.39;MünchKommBGB/Wellenhofer，2012，§1599 Rn.48.

支持不当得利的请求权的观点认为，如果抚养人为他人清偿债务，引起他人的抚养义务消灭，则他可根据德民第812条第1款第1句，对亲生父亲主张追索型不当得利请求权(Rückgriffanspruch)。〔46〕MünchKommBGB/Krüger，2007，§267 Rn.21.这一情况类似德民第267条中第三人清偿的利益状况。但第三人清偿他人债务，须有为债务人清偿债务的意思，〔47〕Staudinger/Bittner，2004，§267 Rn.7;MünchKommBGB/Krüger，2007，§267 Rn.11.抚养人向他人子女给付抚养费，按其意思只是履行自己的债务，并未引起亲生父亲的抚养义务消灭，〔48〕Vgl.MünchKommBGB/Wellenhofer，2012，§1599 Rn.48;Staudinger/Engler，2000，§1607 Rn.39。少数学说主张，养父可以嗣后改变其清偿债务的意思，改为为生父清偿债务。养父先要放弃追索对孩子的抚养费债权，使得孩子的得利视为生父的给付。由此，生父的这一给付溯及既往地消灭了他的抚养义务。因此，这一第三人给付使他因养父的费用而得利。Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und–rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.980.所以其对亲生父亲的不当得利请求权并不成立。

(2)抚养请求权的法定让与

正因为追索抚养费的请求权基础在一般规范中都无法得到支持，民法典的立法者才考虑了法定的债权让与规则，以此为抚养义务人追索提供请求权基础。〔49〕Vgl.Staudinger/Engler，2000，§1607 Rn.23.

德民第1607条规范的是血亲之间因代替义务人承担抚养义务而发生的法定债权移转。直系血亲按照法律顺位在一定条件下，互相承担抚养义务，〔50〕［德］迪特尔·施瓦布，《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第413页。不同顺位的血亲并不因为承担抚养义务而成为连带债务人。根据该条第1款的规定，若某人在给付抚养费后，发现自己本无抚养义务或处于后一顺位，这时它可向本应承担抚养费的人进行追索。

德民第1607条第3款调整的血亲关系是孩子对父母一方的法定债权转让。为此。该条第1句规定，在符合某些要件的情况下发生法定的债权移转。当无抚养义务的血亲或父母一方为父母另一方履行抚养义务时，在其引起义务人的抚养义务消灭范围内，孩子对父母亲一方的债权根据法律移转于此人(法定债权转让)。

与父母、子女这类血亲之间的抚养费追索不同，孩子的养父由于父子关系的撤销具有溯及既往的效力，所以其对孩子抚养的义务也溯及既往地归于消灭。那么，这一情况便不符合法定债权让与的要件——让与人与受让人之间存在血亲关系，生父由此无法援引该条一般的法定债权让与(德民第1607条第3款第1句)。但判例还是为了婚生养父的利益支持适用这一规则。〔51〕该规则终于在1969年的非婚生法(Nichtehelichenrecht)得到引入，随后在Kinderschaftsrechtsreform接受了德民第1607条。Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und–rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.971-972.

现在的法定债权让与规则(旧德民第1615b条、现德民第1607条第3款第2句)系后出现于民法典中。根据这一条款，“作为父亲的第三人”(养父)在对孩子支付抚养费后，也能准用该条第3款第1句。不过，这一请求权的发生前提是:父子关系已由发生既判力的判决所确定(德民第1599条第1款，第1600d条)。只有这样，作为父亲的第三人在引起生父抚养义务消灭的范围内，使得孩子对生父的抚养费债权移转于他。由此，作为父亲的第三人才能向生父主张受让抚养费追偿的债权。不过，如果养父实际上所支付的抚养费数额超出法定抚养费数额，这一法定转让债权的内容也只限于孩子向父亲要求的抚养费限额。〔52〕Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und–rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.974.倘若父亲所给付的抚养费用远高于必要的抚养费，超出部分不得根据法定债权让与向生父追偿，养父只能就超出部分对孩子主张不当得利请求权。

德民第268条第3款也规定了法定的债权让与，它与德民第1607条第3款第2句在效果上非常相似。但德民第268条第3款适用的情形是，由于债权人对于债务人的标的物申请强制执行，致使有丧失该标的物权利或占有危险的人都有权向债权人清偿。在该第三人向债权人清偿的范围内，债权移转于第三人。误认他人之子为自己之子而加以抚养，首先不具备德民第268条第三人销除权的前提，即不存在强制执行的情形。此外，养父以为是在履行自己的扶养义务，没有清偿生父抚养债务的意思。所以，这两个条款虽然同为法定债权让与，但适用情况却各不相同。

需要注意的是，根据同条第4款，这一法定债权转让不能造成抚养权人的不利益。若子女生父的给付能力有限，行使追索权可能影响到子女对现在生父的抚养费请求权，则养父向生父追索法定转让的抚养权数额应劣后于子女的抚养费请求权。〔53〕Staudinger/Engler，2000，§1607 Rn.49 ff.参见［德］迪特尔·施瓦布，《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第422页。

(二)撤销父子关系的诉讼费用

对于养父为父子关系撤销诉讼所支付的诉讼费、律师费用，可否要求并非撤销程序当事人的生父返还，德国司法实践予以肯定，其请求权基础是家庭法上的抚养义务与以上所提及的法定债权转让。〔54〕在没有明文规则之前，判例类推适用旧民法典第1610条第2款、第1615b条第1款。根据德民第1360a条第4款，配偶之间预付诉讼费用也属于他们之间扶养义务的法律原因之一。这不仅适用于配偶之间的关系，而且也应类推适用于父母与子女间的关系。

有观点认为，养父为孩子所支付的撤销父子关系的诉讼费用，只是具有贷款的性质，而不属于抚养费用的范围。德国联邦最高院并未支持这一观点，反而认为撤销父子关系的诉讼费用的权利基础也应在于抚养义务。〔55〕BGH NJW 1968，446.诉讼费用预支应该使得没有能力负担诉讼的抚养权人得以进行诉讼。抚养义务的范围一般也应限定为抚养权诉讼的支出费用。〔56〕Staudinger/Voppel，2007，§1360a Rn.64a;BGH NJW 1972，199，201.撤销诉讼对于澄清孩子血统(Abstammung)及其人身、法律与社会关系具有十分重要的意义，以至于抚养孩子生活所需的费用不能作狭义的理解，而应被广义地理解。它不仅限于维持生活的开支、营养或教育费用(德民第1610条第2条)，也应包括澄清孩子血统的诉讼费用。〔57〕BGH NJW 1972，199，201;BGH NJW 1988，2604.

(三)养父为生父支付妻子分娩的费用

本案中原告要求赔偿的费用中除生活费、营养费外，大多是与孩子出生相关的费用，即分娩费用。德国民法典并未如抚养费求偿那样对于妻子分娩费用设有专门条款。〔58〕Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und-rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.976.民法典仅在非婚生子女出生时，规定妻子根据德民第1615 l条第1款第2句享有对孩子生父关于分娩费用的请求权。对于婚生子女的分娩费用，民法典却未予规定。〔59〕在德国的典型家庭中，通常丈夫一人工作，妻子在家操持家务，照顾孩子。丈夫一旦工作并参加法定医疗保险，其家庭成员包括妻子和孩子都能享受医疗保险。妻子分娩虽然不属于医疗保险中的疾病，但是各法定保险公司通常都会支付保险人妻子的分娩费用。参见TK保险公司的网页介绍http://www.tk.de/tk/schwangerschaft-und-kinder/rechte-und-finanzen/leistungen-der-tk/98658，2013年2月26日访问。

20世纪50年代末期，联邦最高法院曾在一则判决中认为，孩子的养父为生父支付了这一笔费用，生父由此以养父的损失而保有该利益，并无法律上的原因。参照德民第812条的规定，生父必须向养父偿还这笔费用。〔60〕BGH NJW 1958，544.但以不当得利作为分娩费用请求权基础，其缺陷非常明显。因为养父在此并无为生父清偿分娩费用的意思，因此未能消灭妻子对生父的这一请求权。

德国学者认为，这里的困难在于，分娩费用的请求权作为一个独立的种类，立法者仅使妻子成为请求权人。虽然原则上孩子所有的抚养费用请求权，都可以通过“生活所需”的扩张解释，经由德民1607条第3款的法定债权让与规则转让给养父。然而，这里仍缺少一条关于生父承担分娩费用的请求权规则，即养父不能对生父追偿分娩费用。倘若养父支付分娩费用，而生父却由此节省了这一费用的支出，实在是毫无理由。这一利益状况原则上与德民1607条第3款的法定债权让与完全相似。而且，分娩费用根据家庭法的修改，也能够被视为抚养费用。因此，有必要类推适用德民1607条第3款，而不是将法定债权让与仅限定为孩子的抚养请求权。〔61〕Dieter Martiny，Unterhaltungsrang und–rückgriff Bd.II，Tübingen 2000，S.976-977.

三、对中国法的启示

(一)忠实义务的性质

在我国审判实践中，此类干扰婚姻关系的案例并不少见。判例和学说对此分歧较大。有意见主张，侵害的对象是名誉权。〔62〕杨立新:《论妨害婚姻关系的名誉损害赔偿》，载《法学》2002年第2期。这一观点以德国司法实践为例，认为联邦德国在审判实践中，对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任。这一论据首先是不成立的。从本文的判例梳理来看，德国联邦法院原则上一直否认干扰婚姻关系会导致第三人和配偶一方的侵权责任，而且也不发生精神损害赔偿的问题。这一立场自帝国法院时代就已由判例确定，虽然学界有人对此发表不同意见，但其司法权威性不容质疑。有判决认为，配偶一方违反忠实义务致使另一方人格权受到侵害。〔63〕张某诉李某一般人格权纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬民一终字第760号民事判决书，北大【法宝引证码】CLI.C.822570。另有学者援引《侵权责任法》第2条，主张配偶一方的“人身权益”受到侵害。〔64〕“干扰婚姻关系侵害配偶另一方基于婚姻关系享有的圆满安全幸福生活的利益”。参见于晓:《干扰婚姻关系的侵权损害赔偿救济》，载《东岳论丛》2011年第1期。还有意见认为此类行为违反了《婚姻法》第4条规定的夫妻之间应当相互忠实的规定，侵害了另一方的配偶权。〔65〕应小明诉陈淑红配偶权侵权案，浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书，北大【法宝引证码】CLI.C.352964。学界支持配偶权的意见亦有之，参见马强:《配偶权研究》，载《法律适用》2000年第8期。通过以上的整理，我们可以看出，学界和判例对于支持干扰婚姻关系的侵权损害赔偿的理由虽然有所分歧，但大多从违反配偶间的忠实义务出发，来认定通奸一方配偶的侵权责任。

所谓忠实义务，按照我国学者的观点，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。〔66〕杨大文:《亲属法》，法律出版社2004年版，第119、120页;余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第238、239页。我国《婚姻法》并未在“家庭关系”一章明确夫妻的忠实义务，却在“总则”中加入了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的条款。由于这一条款规定于总则中，所以被认为不是权利义务规范，而是宣导性、倡导性规范。〔67〕王洪:《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第114页;吴小成主编:《婚姻法适用与审判实务》，中国法制出版社2008年版，第32、33页。

忠实义务没有被列为法定义务的主要原因在于这一领域具有家庭伦理和高度人身性，法律不便干预家事，也不适宜强制履行这一义务。〔68〕余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第239、240页;王洪:《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第114页。因此，《婚姻法司法解释(一)》第3条规定:“夫妻双方当事人一方单独以他方违反《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不得受理”，更是说明了这一义务不具有可诉性，而只是夫妻关系的基本准则，仅具有导向性意义。

换个视角来看，法律上的义务未必都具有可诉性和可执行性。典型者如民法上的不真正义务(Obliegenheit)，它既不可被诉请履行，也不可被强制执行。义务人未履行此义务，只会使其不能得到某些财产，而不会减少其现有财产。忠实义务作为配偶之间的人身义务，其效力更弱于不真正义务，这是由于其人身和伦理性质所决定的。配偶之间基于婚姻所产生的人身义务，尤其是其中具有高度人身属性的义务，如所谓判决夫妻同居之诉通常不能被诉求，也不可被强制执行。但这不表示违反这些义务就不会产生任何后果，在德国法上会对离婚时夫妻分割财产的数额、抚养请求权的行使等事项产生影响。〔69〕如德民第1381，1579，1587c条。我国学说和判例论证忠实义务时，虽然看到了这类义务不适宜诉请和强制执行，却以财产法上的一般义务标准来衡量家庭法上的人身义务，忽略了家庭法上义务的导向性规范属性。

(二)我国法上的孩子抚养费用追索的法律适用

如果第三人干扰婚姻关系的侵权行为得到承认，那么抚养费自然应当列入损害范围讨论。如果侵权行为不成立，那么在我国法上同样会出现养父追偿抚养费的请求权困扰。

正如上文分析所示，无论是不当得利，还是无因管理，都由于养父不知被抚养人并非其子的事实而无法适用。给付人在前一种情况中没有为他人清偿债务的意思;后一种情况下，管理人不具有为他人管理债务的意思。由于我国民法通则中债权的规定过于简陋，合同法也没有考虑到，即使代位清偿而生的法定债权让与的一般规则(德民第268条)在我国也未规定，导致类推适用的法律条文也无法找到。由此，抚养费追偿的请求权基础在现行法律制度中缺失。为此，实有必要借鉴德民第1607条第3款第2句，将基于父子关系撤销而发生抚养费求偿(养父向生父求偿)作为代位清偿的特殊情况来予以规范。以代位清偿的基本规则，使得养父在受让法定移转的抚养费用的范围内，得以向孩子的生父追偿。同时，应该借鉴德民第268条第3款“债权法定让与不得有害于原债权人”的思想，在抚养费求偿债权与孩子的抚养请求权相冲突时，为了孩子的利益，使得后者的债权优先于前者。

父子关系撤销后，养父得否向孩子主张返还支出的抚养费用，目前只有适用我国《民法通则》第92条的不当得利的规定。但这一规定过于简陋，没有规定对善意得利人的优待。所以从现有法律仍然找不到阻止这一不当得利请求权的规范。

四、结论

德国的审判实践对于基于干扰婚姻关系而提出的侵权赔偿诉讼请求，基本采取了否定的态度。其理由主要在于国家不愿干预具有人身、伦理属性的个人空间，而且民法典家庭编的规则已经提供了一个相对封闭的补救规则。另外，法院也担心支持此类损害赔偿可能产生负面效应。

对于干扰婚姻关系的第三人进入婚姻空间内容的领域，如家庭住宅等。受到干扰的一方配偶可以提出排除妨碍的请求，并可在有干扰之虞时提出消除危险的请求。该请求权既可向该第三人，也可向协助干扰的配偶提出。

撤销父子关系后，养父为孩子支出的一系列费用若无法求偿，不免过于严苛。为此，立法者在民法典家庭编特设了若干条文，借助于法定债权让与的规则，使得养父可以向生父追索为孩子支出的抚养费、撤销父子关系的诉讼费用，乃至妻子的分娩费用，以实现有限费用的追偿。因干扰婚姻关系所生之子为他人之子，父子关系撤销后的请求权基础如下:

(1)损害赔偿请求权——第三人不成立，配偶例外成立。

(2)排除妨碍与消除危险的类似保全请求权——配偶、第三人皆可成立。

(3)请求返还抚养费的不当得利请求权——被抚养人(孩子)，通常无法实现。

(4)孩子抚养费的法定债权让与——孩子生父(第三人)，在对孩子支付抚养费后，才能主张。

(5)撤销父子关系诉讼费用——孩子生父(第三人)，包括澄清孩子血统的诉讼费用，适用法定债权让与。

(6)分娩费用——孩子生父(第三人)，法无明文规定，最高法院判例有关存在生父不当得利的观点有误，学者建议类推适用德民1607条第3款第2句。