从一件受贿已决案件看司法实践中漏罪问题的处理方式

于 广

（石景山区人民检察院，北京 100043）

一 问题的提出

甲系某国家工作人员，2008年因涉嫌受贿罪被A区检察院立案侦查并刑事拘留，于2008年5月27日被A区人民法院判处有期徒刑十一年。判决生效后甲在某监狱服刑。因发现其在判决宣告前还有其他罪行，于2011年3月25日被A区公安分局解回。A区检察院发现甲有受贿犯罪的嫌疑，遂于2011年4月12日对甲以涉嫌受贿罪立案侦查。现该案已侦查终结，由A区检察院提起公诉，2011年11月2日 A区法院经审理，一审判决被告人甲某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；与前犯受贿罪判处的有期徒刑十一年并罚；决定执行有期徒刑十五年。

服刑期间发现漏罪，实体法方面处理方法已经规定的很明确，但是有关程序上的处理方法法律没有做明确规定。刑事诉讼法第 221条规定:“罪犯在服刑期间又犯新罪，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。”法律只是规定移送人民检察院处理，但如何转入到侦查机关进行侦查?由哪个侦查机关立案侦查?如果达到有必要采取逮捕措施的情况时，对在押犯人是否需要重新办理逮捕手续等一系列程序性问题都没有做出规定，这是我国刑事诉讼法的一个疏漏，给司法实践造成一定困惑。如今程序在法治建设中的地位日益提升，在刑事诉讼案件的处理过程中，我们要充分保障犯罪嫌疑人、被告人实体性权利的同时，也要注重程序性权利的保障，完善程序制度的建设。

二 法律依据

刑诉法第 221条第一款规定，罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。

最高人民法院曾经在1993年4月16日作出《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，该批复中规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前，还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第(三)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”

三 漏罪的发现和侦查程序启动

对于漏罪由哪个机关侦查我国刑事诉讼法没有明确规定，《刑诉法》第221条第1款只规定了哪个机关将漏罪移送公诉机关，但没有规定谁来侦查漏罪，谁“发现”的漏罪也没有明确交代。由于现在我国法律对侦查权限、侦查范围的不同规定，所以实践中较易出现不同侦查机关之间对于漏罪办理产生争议。

（一）漏罪由不同侦查主体发现的问题

其实这个问题可以用刑事诉讼法法律解释中的系统解释和目的解释的方法来解决。根据系统解释方法，应将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。[1]507公安机关之所以依据《刑诉法》第221条第1款，就在于没有系统全面地理解刑诉法。考察该条款在刑事诉讼法法律规范中的体系地位，可知该条款处于刑事诉讼法第四编《执行》中，故应属于对执行机关的要求，所以对罪犯在服刑期间又犯罪的，由执行机关移送人民检察院处理是毫无疑问的。但是由于没有明确规定谁“发现”了判决的时候所没有发现的罪行，按照系统解释方法，应理解为“发现”主体为执行机关，即执行机关发现漏罪之后，其移送人民检察院处理。但如果“发现”主体不是关押罪犯的执行机关而是别的机关，如罪犯在监狱关押，但发现主体是公安机关或者检察院，再由监狱“移送人民检察院处理”，移送期限，怎么移送则在理论上和实践中都有可商榷之处。

在实践中，漏罪多为公安机关或检察院职务犯罪侦查部门发现，一般由公安机关或检察院职务犯罪侦查部门侦查终结后移送人民检察院公诉部门处理，必要时监狱机关予以配合，而不是公安机关检察院职务犯罪侦查部门侦查终结后移送监狱机关，再由监狱移送检察院处理。本案中甲某的漏罪是由A区检察院职务犯罪侦查部门发现并启动侦查程序的，甲某所在服刑地的监狱机关只是将甲某解回 A区看守所配合 A区检察院侦查工作。该案虽然漏罪发现主体不是执行机关本身，但是执行机关配合侦查机关将犯罪嫌疑人甲某解回再审，及时启动了侦查程序，笔者认为这样处理是对的。

（二）漏罪侦查程序启动

解决了“发现”问题之后，再看漏罪侦查机关问题。根据目的解释方法应从法律的目的出发对法律作解释任何法律都有一定的立法目的。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的，可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后，因此，只有通过研究，才能予以说明。[2]325考察刑诉法规定侦查权划分的目的，是根据各有权侦查机关权力的划分、查办案件的实际可能性和方便性进行的划分，所以《刑诉法》第3、4条规定了公安机关、人民检察院、国家安全机关的侦查权限，在附则中规定了军队保卫部门、监狱机关的侦查权限，其中第225条第2款规定“对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查”，即狱内案件侦查权由监狱行使，如果案件涉及监狱外部，则监狱机关不能超越狱内侦查权范围侦查案件。而漏罪绝大多数是罪犯在判决之前未交付监狱机关执行之前所为，故侦查机关应为公安机关或其他有权侦查机关，必要时，由监狱机关予以配合，即司法部监狱管理局在批复中所提到的“由监狱将犯罪线索案卷移送”。即使漏罪是由监狱机关发现的，但是由于狱内侦查权行使范围有限，也应交由公安机关或者其他有权侦查机关侦查终结后移送监狱机关，再由监狱机关移送人民检察院处理，或者为了处理的更便捷，可以由侦查机关侦查终结后直接移送人民检察院处理。

刑事诉讼法中只是规定移送人民检察院处理，但刑事案件除职务犯罪外，还需要公安机关来立案侦查，法律没有规定侦查机关的管辖问题，也没有规定移送哪个检察院处理。刑事案件应根据案件的具体情况确定侦查机关的管辖，如犯罪地点、被告人住所、证据收集场所、证人所在地等等，因此法律未对侦查机关的管辖做硬性规定，就是为了保证案件管辖上的灵活性。同时根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第15、16、17条的规定，侦查机关的确定主要根据诉讼便利原则，以犯罪地为一般原则，当居住地更为适宜时也可以由犯罪嫌疑人的居住地管辖，监狱可以看作是广义的居住地。因此立案管辖的确定，应根据案件的具体情况，选择对侦查活动更为便利、适宜的那个侦查机关，如果因为犯罪嫌疑人居住地更为适宜的，也可由监狱所在地的公安机关管辖。

四 重新办理逮捕措施的必要性

有关服刑期间是否需要采取强制措施，在五种强制措施中，羁押型强制措施，特别是逮捕成为争论的焦点。

有的学者认为甲在服刑期间发现漏罪，不需要办理逮捕手续，由公安机关侦查完毕后直接移送人民检察院审查起诉。还有的学者认为，虽然目前对刑罚执行期间发现漏罪的应当如何处理没有规定，但可参照适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于罪犯在服刑期间又犯罪是否需要办理逮捕手续问题的批复》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告刑期届满如何处理问题的批复》的规定，即罪犯在服刑期间(不包括缓刑考验期间)再犯新罪的，不必再办逮捕手续。如果遇到被告原判刑期届满，根据办案需要，应当逮捕的，分别由办案机关根据案件所处的不同阶段，办理逮捕手续。理由是:根据上述两项批复的内容，犯新罪都不需要逮捕那发现漏罪就更没有必要了。再者，犯罪嫌疑人的人身自由已经受到最高限制，不符合逮捕的六个条件，没有必要重新采取强制措施。

司法实践操作中，各地的做法基本相同，一般不会重新采取逮捕措施。如果侦查机关与监狱不在同一地，案件又比较复杂，出于诉讼经济的原则，必须将犯罪嫌疑人转移羁押地点时，也不另行办理逮捕手续，而是借助监狱内部规定中的一个借押手续。

五 理论与实践的冲突——疑罪从无抑或暂缓处理

在审查起诉和审判阶段，我国刑诉法对于证据不足的情形则有明确规定。1996年《刑事诉讼法》修改之后，学术界认为重大成就之一是吸收了无罪推定原则的合理因素，体现了“疑罪从无”的现代诉讼原则[3]137-139，体现的法条有《刑诉法》第140条第4款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”。《刑诉法》第162条第3项规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。但是在司法实践中，检察机关和审判机关也很少适用这些条款，而往往对于这些犯罪行为不予处理，等到证据充足后再追究所谓“漏罪”的责任。所以这里体现的司法运作精神不是疑罪从无，而是暂缓处理。司法实践也证明法院很少作出无罪判决。而我国《刑法》第70条规定的“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，也为司法实践提供了制度可能。只要“没有判决”，就可以对漏罪实行数罪并罚，这样做就不存在作出证据不足无罪判决后又发现新的证据需要对无罪判决予以撤销的问题了。所以从这个方面来看，司法实践和法律规定走了不同的路径，法律规定是疑罪从无，司法实践是暂缓处理，这里面体现了公安机关、司法机关之间多种利益的博弈，也体现了国家追诉权行使的强大，这种权力可以“引而不发”，直到有足够证据和把握之后再行使，体现了法律的严肃性。但是，毋庸讳言，这样做的后果无疑会对被告人的法律安全感造成损伤，所以应该对这种交待过的所谓漏罪的追究有所限制。笔者认为为确保法律的严肃性，侦查机关对漏罪的追诉应该以事实为依据、以法律为准绳，严格依法进行，同时考虑到追诉漏罪过程中犯罪嫌疑人的认罪态度与前罪执行情况，在移送公诉机关时在量刑上予以酌情考量，使犯罪嫌疑人在接受法律的惩罚同时，对宽严相济刑事政策也得到很好的贯彻落实。

从本案来看，甲某在2008年因受贿罪A区检察院立案侦查期间就已交代其全部犯罪行为，因其中部分犯罪行为涉及的行贿人在逃，证据无法核实，故在2008年移送起诉时并未将该部分犯罪行为一并移送起诉，而是做了暂缓处理。直到2011年，该案在逃的行贿人自首归案，对其行贿的犯罪事实供认不讳之后，A区检察院启动追诉漏罪程序，对甲某再次进行立案侦查，最终使甲某的全部犯罪行为得到法律制裁。纵观全案不难体现侦查人员对法律严肃性的尊重，对公平正义的维护，同时，在对于甲某犯罪嫌疑人权益的维护上，公诉机关向法院出具的量刑建议及法院在量刑过程中对甲某认罪情节的考量上都贯彻了宽严相济的刑事政策，使漏罪的追诉真正体现检察机关强化法律监督维护公平正义的执法理念，同时对完善漏罪追诉的相关立法工作提供了很好的实践经验与参考。

[1]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.

[2]周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.

[3]顾肖荣.刑法中的一罪与数罪问题[M].上海:学林出版社,1986.