微观法治建设领域的若干悖论及其超越——佛教经律与法律的对话

刘 志

（北京师范大学珠海分校法政学院，广东 珠海 519087）

一、法治理论与实践的困境

古希腊的圣哲亚里士多德为法治下了一个的定义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[1]时至今日，世界各国关于法治的理论和实践都体现了对良法以及法律信仰的追求，但同时也都经历着法理的困惑、制度的缺位和执法的艰难。法治理想实现的过程，必然是一个解黏去缚、离妄存真的渐进过程，经由对现实中诸多悖论的不断超越走向理想法治。

当今中国，法治建设的微观层面也突显出诸多法律悖论，需要从法学理论层面进行深入研究，从立法和制度上加以完善，以推动法治建设的进程。本文拟针对如下问题进行初步探讨。

（一）动物是客体还是主体

在众多法律悖论当中，笔者并不倾向于首先撷取诸如人身或财产保护领域的问题加以分析论证，因为部门法内部的精致研究，对于涉及多个部门法乃至多学科的复杂悖论的解决似乎收效甚微。也许在很多学者和民众看来，如何保护动物的法律远不如保护人身或财产的法律那么为人迫切所需。但事实恰恰相反，人类永远是生态家族中的一员，近百年来自然界物种的快速灭绝及人类对各种动物毫无顾忌的捕杀食啖，已造成人与自然的严重对立。自然界本有之平衡被破坏，天灾人祸频繁，本来存在于许多动物体内的病毒由于人类过度的贪欲，通过饮食等环节传播给人类并不断升级，非典、禽流感和甲型H1N1流感……此类不断出现的警告并未实质上改变功利的人们对待非人类生命和自然界的态度。从法律角度看，动物作为生命固有之价值得不到法律的保护恰恰是由于国内立法的滞后。由于缺乏法律的强制力作为依据，动物保护因此沦为一句华而不实的口号。关于动物的法律地位以及如何保护动物，国内理论界有着不同的认知：

1.“客体说”

持此观点的学者认为，动物只是一种财产或资源。我国现行的民事法律即是坚持这种立场，有关对动物的侵害，被认为是对所有权人财产的侵害。而在刑法中，主要是规定的是禁止伤害国家重点保护的野生动物的相关罪名。

但世界范围内有关超越“财产说”的努力也是显而易见的，上世纪90年代初经修订的《德国民法典》第90条规定：“动物不是物，它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”学者认为：“这个矛盾的条文表现了人们善待动物的愿望和实现此等愿望的现实困难之间的冲突，不是一个成功的规定，但是它展现的伦理思考足以使我们注意到对民法中物的制度进行反思的必要。”[2]

2.“主体说”

近年来，部分学者撰文论证动物的获得法律上的权利的可能性，力图通过拓展法理学中法律主体概念的外延，使动物获得法律上主体的资格。他们考察法律主体的演变历史后认为，所谓主体和客体的分野，并不是一个绝对的、静止的状态，而是不断变化和扩展的。在历史上，作为人类自身成员的奴隶就不是法律上的主体，他们是“会说话的工具”，是奴隶主的财产。妇女也曾经隶属于男性而没有法律上的地位，但随着解放运动的发展，奴隶和妇女都成为了法律上的主体。进而，连没有生命的机构也成为了法人主体。那么，动物作为法律上的主体加以保护，是否属于可能的范畴呢？有关民法学者已经关注到这一问题并提出：“动物是否属于物？如果属于物，是否是一种特殊类型的物？民法是否直接承担保持人与自然界其他生物和谐关系的功能？”[3]

在主体观念的探微溯源过程中，传统法理学中主体、客体的非此即彼的二元分类似乎遭遇到了新情况：固然，要承认动物在法律上的拥有与人同样的主体地位会遭到主流学者的反对、排斥，但仅仅把动物视为等同死物的客体也会导致法理和实践中价值关怀的缺位。是故，在法理学的研究中，作为非人类生命的动物，正处在非主体、非客体的悖论性境况。

（二）堕胎与安乐死

从民法的角度来看，出生和死亡是关乎一个自然人的生命、尊严、财产以及由此衍生的诸多的权益的民事法律事实，而我国传统法学理论和现前立法在堕胎和安乐死这两个问题上同样存在着两难处境：

1.堕胎问题

从实然法和法条主义的角度来分析，堕胎似乎并不存在价值判断方面的问题。胎儿纵然具足了所有的感官知觉和心理情绪，也不是法律上的人，不能成为法律上的主体。在此阶段，除了可以按照继承法获得为其保留的必要份额之遗产利益外，胎儿与普通动物或财产一样处于可以被随意处分的客体地位，堕胎并不违反法律。

当今世界处在一个人口爆炸的时代，国家的计划生育政策以及民事法律中关于胎儿权利能力始于出生的法理，有其当然的合法性与合理性。值得关注的问题在于：在政策与法律允许堕胎的前提下，如何避免大量社会个体毫无责任感的堕胎行为。因为人们不应仅仅将胎儿等同于财产或死物，无视胎儿的痛苦，这是不道德甚至残忍的。有关医学资料证明的，堕胎手术不但对已经具备生理感知的胎儿造成巨大的痛苦，还会在一定程度上造成对孕妇身心的伤害，而在性别歧视的的情况下，还会影响局部地区的男女性别比例。这的确是一个颇具两难的关乎伦理、政策、法律和法理的问题，将胎儿等同于财产一样任意处分，终究缺乏了道德与法理上的应有关怀。

2.“安乐死”问题

“安乐死”一词源于希腊文euthanasia，原意为“快乐的死亡”。目前所谓安乐死的通俗含义，是指病人患有不堪忍受而又无法医治的疾病，为了减轻临终前的痛苦，在患者本人或其家属的请求或同意的前提下，采用适当医学方法，使患者相对自然死亡而提前死亡。国内学术界从上个世纪80年代至今，一直未停止过关于安乐死应否合法化的激烈争论。

在民法中有关生命权的法理研究中，学者一般认为，在生命权的系列权能中，生命利益处分权，也即放弃生命的权利是受到限制的。只有在保家卫国、见义勇为等具有良性价值的场合下，自然人才可以行使生命利益处分权。这一法理学认知，对于安乐死的合法化主张，无疑构成一种反向态度。

显然，安乐死合法化问题又成为法律学人面前的十字路口，可谓进亦忧，退亦忧。然而笔者更为关注的，却是与解决安乐死这一悖论性问题密切相关的另外一个更为关键的问题：在“安乐死”目前未能合法化的背景下，应该建构何种制度或措施，为身处苦难的临终患者提供更为人道和有效的帮助——而非简单地答复可否实施“安乐死”——从而避免临终患者不是在承受痛苦中绝望地等待死亡就是在冰冷的程序中被迅速地推入死亡的局面，这似乎是有关安乐死合法化争论背后更为重要和现实的一个思路。

（三）环境法的调整对象

环境法学科的兴起，肇因于日益严重的生态污染和环境资源破坏，这种日益严峻的全球性生态问题，推动着学者深入反思传统法理的不足，力图调整性地构建一种新的生态化的理论体系。虽然进行这种尝试和努力的人并不仅限于环境法学者，但有关观点较早在环境法的理论中，得到了比较深刻的展现。其中主要体现在环境法调整对象的认识上。

传统法理学认为环境法只能调整人与人的关系，只有人才是法律上的主体，各种自然要素只能是作为客体为人类所用。而生态中心本位的部分观点认为，环境法的调整对象应该包括人与自然的关系，非人类的生命和自然要素有其自身固有的价值和地位，在特定的条件下，也可以作为法律上的主体。有学者在其著作中主张，将环境资源法所调整的人与自然的关系视为一种社会关系或纳入社会关系的范畴[4]。尽管这种颇为激进的观点很快受到主流法理学者的批判并似乎因此而偃旗息鼓，但藉此环境法调整对象的理论争议，我们又一次瞥见了主体—客体二元对立的身影。

二、法律悖论的佛教视角

正如美国学者哈德罗J·伯尔曼所言：“法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面，是社会经验的两个向度——在所有社会……都是如此。”[5]因此，对于在法律领域所遭遇的不少悖论或难题，往往在宗教的经典和规范中亦多有论及，甚至相关阐释远远超过了法学领域探索的脚步，可以作为法律学者在比较研究相关问题时的参考或借鉴。下面笔者尝试从佛教文化的视角对上述法律悖论进行考察。

（一）敬畏生命的动物保护理念

当前法治建设中所面临的动物保护问题，在佛教典籍和戒律中有着明确的观点和详细的论述。在作为佛教原始思想与规范之重要渊源的婆罗门教《摩奴法典》中，就有关于禁止杀伤动物的明确规定，其五十一条规定：“同意杀死一个动物的人，杀死它的人，切碎它的人，买者，卖者，烹调者，上肉食，吃肉者，都被认为参加了杀生。”[6]由此可以看出，原始佛教规范中有着禁止杀伤动物的传统。

而佛教大乘经典中对杀伤动物更有很多正式的告诫，如《大佛顶首楞严经》云：“汝等当知，是食肉人纵得心开似三摩地，皆大罗刹，报终必沉生死苦海”。简约言之，佛教教义和戒律处处体现着敬畏因果的自然法思想与慈悲爱物的理念。

（二）关于堕胎

在传授了两千多年的佛教典籍中，关于堕胎的社会现象也有着详细的开示。例如佛陀波利所翻译的《佛说长寿灭罪护诸童子陀罗尼经》指出，世间有五种罪，即使忏悔也难消灭：“何等为五？一者杀父，二者杀母，三者杀胎，四者出佛身血，五者破和合僧，如此恶业，罪难消灭”。依佛教看来，堕胎与杀害父母的罪过性质、严重程度相等同。而在经典的有关论述中，描述了胎儿的处境和感受：“汝子在胎，人形具足，在生熟二藏，犹如地狱，两石压身，母若热食，如热地狱，母餐冷食，如冷地狱，终日苦痛，在无明中。”简短的文字中，真实体现出对胎儿的终极道德关怀。

传统法理学缺乏对胎儿权益的伦理、道德关怀，随着人工流产手术的普及，堕胎者数量的逐年增加，堕胎现象已经非常普遍。而堕胎所产生的不良后果也日益为现代医学、心理学所证明，诸如不孕、流产、宫外孕、出血和感染、子宫穿孔、腹膜炎、不眠症、厌食等，而堕胎者心理上往往产生罪疚感、自杀的冲动、失去自信心、不能原谅自己，常常做可怕的梦等。佛教教义中把堕胎视为与杀害父母等同罪过的朴素的自然法观念，固然和当时医学上避孕措施以及流产手术的缺乏等因素有相当的关系，但至少在敬畏生命的传统文化观念的层面，站在孕妇身心健康和胎儿权益保护的角度，值得引起有关法律学者和立法者乃至社会个体的关注与思考。既不违反国家的生育政策，又应尽可能避免任意、草率和频繁的堕胎，是每一个社会个体应该坚守的法律和伦理方向。

（三）佛教哲学和实践中的临终关怀

当今时代科技、医疗飞速发展，但是重病绝症依然随时随地在发生，无数患者承受着巨大的生理病痛和内心的孤独、恐惧。由于各国立法考虑诸多因素而大多未准予安乐死制度的通过，如何尽可能地减轻或解除那些挣扎在生死之间的患者的身心痛苦，是摆在医生、法律学者乃至社会大众面前的一个严肃的话题。

现实世间每一个生命都在经历着生老病死的不同阶段，古人发出感叹：死生亦大矣！佛教的核心在于追求生命的智慧与烦恼痛苦的解脱，认为人最重要的事就是提升自己的德行和智慧，从而达到了生脱死，生死自在的人生境界。佛教的深层教义揭示，每一个众生的自性没有生灭，能生灭的乃是假象，因此应该看破生死幻相，放下内心的贪恋和恐惧，追求往生不生不灭的佛国净土。

在实践层面，对于具足佛教信仰的临终患者，往往通过耐心安慰开导、放生祈福、诵经念佛等形式，表达对患者的关心和爱，给患者以精神支持，帮助患者以信念和意志力，减轻身心的痛苦，实现内心的安详，最终得以“往生安乐国”。虽然这些活动、仪式主要留存于佛教传统文化和信众中，但是这种对临终生命殷切关怀的精神，对于临终关怀制度的建设，颇具启发性。如能普遍建立、健全富有人性化和爱心理念的临终关怀制度，则安乐死是否合法化的悖论将逐渐走向消解。

（四）环境法的调整对象

有关环境法调整对象的主流观念，折射出传统法理学以人类为中心的主、客二元对立思维。在部分环境法学者的著作中，人类中心主义和主客二分法成为主要的反思乃至批判的对象。而在佛教文化典籍中，早已贡献出“依正不二”的生态理念，并提出人与环境之间“随其心净则国土净”的原理。意思是说，人与自然生态是不可分割的，是一体的，只有人的道德和心灵纯善纯净了，外在的环境才能得到很好的保持。若人过分以贪欲心开发和攫取自然资源，为金钱而不择手段污染环境，最终受害的还是人类自身。这与《庄子》中所讲的“天地与我并生，而万物与我为一”的哲学思想和儒家文化中“天人合一”的思想，都是非常相通的。这些理念对于现代环境法的实践和传统法理学的研究，都极具参考价值。

比较言之，佛教教义关于动物保护、堕胎与安乐死、环境保护等问题的阐释，是从“众生平等”的基本理念出发的，实质上赋予了胎儿和动物一种与人平等的主体地位。但这种主体地位究属道德主体亦或法律主体？台湾学者劳政武先生认为，佛教内部规范与其称为“法规”或“戒律”，莫如视为道德规范为当，依西方分析学派的分类，戒律的性质尤属道德规范。而法学界学者也指出：“道德权利与法律权利的划分与法的应然与实然的区分是相适应的。”[7]由此可见，佛教关于胎儿权益、动物保护、安乐死和环境保护等问题的阐释，当属与实然法对应的自然法或道德规范的范畴。它为我们提供了系统、详细而深入的理论素材，揭示了一种有关生命与法律的道德和伦理范式。

三、超越悖论的法理范式与制度构想

综上所述，发生于法治建设过程中的微观层面的诸多悖论性问题，仅仅凭借当前法学理论和制度设计，似乎难以找到解决的手段。而通过佛教与法律的跨学科对话与比较，将有助于找到解决现实悖论的有效思路。现提出以下构想：

（一）主客二分法的不足与传统法理学的超越

传统法理学乃至整个现代法学的研究中，主客二分法几乎已经成为最重要的思维范式，也正因此造成了在微观法治层面的诸多悖论性问题难以得到解决。基于此，当前法理学的研究亟需走出主客二分的泥沼，从主客二分向“你我相关”的法哲学迈进。因为在一个人与生态环境割裂，人与非人类生命割裂的背景下，法治建设在微观层面将障碍重重，近年来频繁发生的自然灾害以及公共卫生事件，日益增多的重病绝症患者，都在向法律学者彰显这样一个道理：只有促进人与自然和谐，人与人和谐，人与自身和谐的法理，才是更具建设性和生机的法理。佛教哲学中“依正不二”的生态哲学理念，展现了这样一种进路。

（二）相关具体制度的建构与完善

1.动物福利法（animal welfare law）的出台

国外有关动物福利的立法已经非常系统和成熟，自1822年英国国会通过禁止虐待动物的议案——马丁法令之后，动物福利法在世界范围内迅速发展起来，至今已有一百多个国家制定了动物福利法，WTO规则中也明确规定了动物福利条款，动物福利法律体系的形成和完善是我国立法面临的一个任务。2004年《北京市动物卫生条例》（征求意见稿）首次规定了在动物生活、运输、医疗、屠宰等方面不得虐待、伤害或遗弃动物，但最终未获通过。2005年，《畜牧法》获得立法机关通过。但原本草案中的“动物福利”一词由于“太宽泛了”而被删除。2009年9月，常纪文先生起草的《动物保护法》草案面世，虽然为增进动物福利迈出了新的一步，但有关动物福利的具体内容仍然存在着多元乃至冲突的观点。

尽管如此，给予非人类生命最起码的福利，减轻其不必要的痛苦，是世界各国学者的共识，动物福利立法的出台势在必行。但是，正如有学者指出：“如果没有尊重生命、善待动物、不虐待动物的理念，要启动和搞好动物福利立法是不可能的。”[8]此可谓真知灼见。

2.对流产手术行为进行规范

当前社会流产手术已经非常普遍，但这个领域中不规范的操作仍旧存在。流产手术关乎生命伦理，关乎道德，关乎孕妇的身心健康，应该及早出台相应立法，规范相应的操作程序，防范和禁止违法行为。民法理论和民事立法所确立的胎儿权利能力始于出生，有其固有的正当性，但因此也造成对未出生胎儿权益保护的困境。参考传统观念中对胎儿生命的尊重，对流产手术的程序进行规范，将会是对传统法理的一种制度和现实上的弥补。

3.建构、健全临终关怀制度

有关安乐死的讨论，其实折射出的大背景是对生命苦难的思索和对患者的终极关怀。在当前世界各国立法限制安乐死的主流抉择背景下，临终关怀的理念和具体措施，不仅是宗教学、医学领域的一个课题，更是摆在法律学者面前的一个使命。因为整个社会对临终关怀的重视、临终关怀机构的设置乃至临终关怀的具体措施和法律保障，都离不制度设计，离不开法律学者和立法者的贡献。

衍生于动物保护，胎儿权益，临终关怀、生态保护等领域的法理探索和制度构思，将推动传统法理学的前进，超越二元对立的思维模式，广泛关注人类和非人类生命乃至心灵，全方位重塑包括生态伦理、生命伦理在内的伦理道德观念体系，将有助于中国宏观法治建设的全面落实。诚如卢梭所言：“人生而自由，却无往不在枷锁之中”[9]，一人之成长如此，一国的法治建设和发展亦复如是，需要跳出理论与思维的窠臼，在不断的超越与创新中实现梦想。

[1]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京:商务印书馆，1965.199.

[2]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.56-57.

[3]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.140.

[4]蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充[M].北京：高等教育出版社，2003.67.

[5]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：中国政法大学出版社，2008.1.

[6]劳政武.佛教戒律学[M].北京：宗教文化出版社，1999.56.

[7]李步云.法理学[M].北京：经济科学出版社，2000.158.

[8]常纪文.动物福利法治：焦点与难点[M].北京：法律出版社，2008.47.

[9]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003.4.