遭遇同性恋配偶之后

程胜清

“这个世界真叫人疲倦，那么就让一切都结束吧！”

2012年6月15日凌晨3时，成都某高校外国语学院韩语教师、刚考取博士研究生的罗洪玲发出微博。2小时后，她从所租住公寓的13楼飘然而下，当场身亡。

原来，罗洪玲新婚才几个月的丈夫是一名同性恋。就在罗洪玲自杀的前一天，她丈夫在微博上向她道歉，并承认“骗婚的目的就是为了掩盖自己。”

无独有偶。与丈夫杨先生解除婚姻关系，让家住江苏省镇江市丹徒区宝堰镇的葛女士松了一口气。

2008年，27岁的葛女士经人介绍认识了比她大5岁的杨先生。2009年9月底，两人结婚。婚后，小夫妻俩与葛女士的家人生活在一起。

然而，一桩外人眼里的美满婚姻，带给葛女士的却只有痛苦：丈夫还像婚前那么“保守”，很少和自己亲近，还经常借口工作累了，让葛女士先睡，自己则工作到很晚，有时干脆和葛女士的弟弟一起睡。

2012年6月，趁杨先生外出时，葛女士偷偷撬开了他的书桌抽屉。令她意外的是，抽屉里放满了写给葛女士亲弟弟的情书和各种同性恋的淫秽影碟；丈夫的日记里面写的都是杨先生如何压抑自己对小舅子的感情，以及如何痛苦地和葛女士生活在一起。

2012年11月，葛女士起诉到丹徒法院，要求和丈夫离婚。庭审中，杨先生承认自己是同性恋，却不同意离婚。

这样的家庭在我国并不少见。据相关组织调查，我国同性恋人数超过3000万，其中处于性活跃期的男同性恋大约有2000万。但80%的同性恋会找异性结婚，掩盖自己的性取向，也引发了一系列的婚姻法律问题。

“从目前的审判实践看，当事人的涉同性恋诉求基本上得不到支持，多数法官不愿意在没有法律、法理支撑的情况下在判决书中对同性恋问题作出回应。”一中院法官宋少源告诉《方圆》记者。

1月25日，曹毅、宋安宏、郭健三律师联名通过向全国人大常委会寄送立法建议，建议明确“婚前隐瞒同性恋身份，婚后不能履行夫妻间的权利义务的”属于婚姻法第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”之一，使之成为准予离婚的条件。

此前，北京市第一中级法院发布的一份涉及同性恋问题的离婚案件调研报告中也建议，在今后的立法中将此类婚姻归为可撤销婚姻。

同性恋为何选择异性结婚

“中国同性恋者面对的，不是严酷的迫害和极端的仇视，而主要是主流社会的忽视。”1月17日，北京大学法学院教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长马忆南接受《方圆》记者采访时说。

据她介绍，我国3000多万同性恋者当中，至少八成迫于传统和社会的压力，已经或即将与异性建立婚姻家庭关系。“他们过着违心的生活，连自由选择生活方式的权利都没有。”

同性恋并不是婚姻法上禁止结婚的疾病。以前，同性恋被列为性心理障碍（性变态）。但精神医学界对同性恋的研究，否定了将其认定为心理障碍的观点。

1973年，美国精神病学会正式将同性恋除名，认为它既然是一种生活方式，就应该由社会来加以规范，而不属于精神病学的研究对象。1990年5月17日，世界卫生组织将同性恋从精神病名册中除名。“世界卫生组织和精神病学会已不再把同性恋看作精神障碍，而只是性取向的不同。” 马忆南说，“现代性医学和精神医学不把同性恋当作性变态来对待，学者们更愿意把同性恋看作当事人的‘性爱好或性取向，甚至将它看成是一种生活方式。”

必须明确的是，至少到目前为止，我国法律尚不承认同性婚姻。“《婚姻法》虽未对婚姻给出确切定义，但在‘结婚、‘离婚章节中均明确了婚姻关系是‘男女双方。”马忆南说，“民政部在解释《婚姻登记条例》时也明确指出，同性婚姻违反中国婚姻法，中国婚姻登记机关不会给同性恋者之间办理结婚登记手续。” 因此，同性恋者要结婚的话，必须是与异性结婚，而这恰恰与他们的性取向相反，由此产生了“同妻”、“同夫”现象。

著名性学家李银河认为，“同妻”是“一个最富中国特色的现象，是在世界任何其他国家都很少见到”。因为其他国家的同性恋者或者独身，或者与同性同居，或者与同性结婚，很少进入异性婚姻。“造成这种区别的原因是中国文化特别强调结婚和生育，到了强迫症的程度。”

同性恋亲友会执行主任阿强将同性恋选择异性结婚归结为四种情况：为了避免受歧视，用异性婚姻来隐藏自己的性倾向；中国传统文化强调生儿育女，传宗接代，而只有与异性结婚，才能生孩子；不明白自己的性倾向，“稀里糊涂就结婚了”；双性恋者，结婚时，不仅双方自愿，而且不存在有意的隐瞒。

可“离”不可“撤”

虽然同性恋严重影响家庭婚姻生活质量，但未必一定会导致感情破裂，根据《婚姻法》规定，恰恰“感情破裂”才是判决离婚的主要标准。

2011年2月14日，23岁的尤女士与罗先生结婚，同年11月儿子降生，之后不久尤女士向法院提出离婚。尤女士称，由于与罗先生属“闪婚”，自恋爱到结婚仅10余天，因对各自性格不甚了解，婚后二人缺少共同语言，感情一直不和，经常吵闹，现感情破裂，所以起诉要求离婚。

但罗先生说，两人其实是小学同学，有很深的感情基础，因尤女士是同性恋所以才会与自己发生矛盾，但他表示愿意原谅妻子，并对她、孩子负责，愿与其继续共同生活。最终，法院以感情并未完全破裂为由，驳回了离婚诉求。

而一中院不久前审理的一起男方是同性恋者的此类纠纷中，女方以欺诈为由要求撤销婚姻关系。女方认为，如果走离婚程序，自己身份登记信息中的婚姻状况将被登记为离异，而如果法院判决撤销婚姻，自己的婚姻状况将会恢复为未婚，况且自己虽与男方结婚，但并未与其发生亲密接触，本身尚系处女，登记为未婚更能够保障自己的权益。

“在我国，同性恋者的异性配偶请求撤销婚姻，不可能得到支持，至少到目前为止没有法律依据。”马忆南指出。

从法律上说，撤销婚姻与离婚有着根本区别。前者是对违法婚姻关系的处理和制裁，原因在结婚之前或之时就存在，也不产生离婚的法律后果，比如不按照夫妻共同财产制分割财产而是作共同共有财产处理；而后者是对合法婚姻关系的解除，原因一般发生在结婚之后。

在社会观念上，两者的区别更大。“很多人认为婚姻撤销了就是没结过婚，而离婚了则是有过婚史。社会上对有过婚史的人还是有偏见的，特别是对女性。离婚女性再次择偶比较困难。” 马忆南说。

从法理上说，一方不知另一方是同性恋者而同意与其结婚，属于因对另一方的结婚资格认识错误而作出的错误意思表示，是意思表示不真实的一种。“许多国家将意思表示的重大瑕疵作为婚姻可撤销或无效的法定原因，而我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚，作为婚姻可撤销的法定原因。”

也正是因为如此，一中院的调研报告是建议在今后的立法中将此类婚姻归为可撤销婚姻。

在中国婚姻家庭法学研究会理事卢明生律师看来，以撤销婚姻作为对异性恋者的救济手段，值得商榷。

他认为，建议撤销同性恋者的异性婚姻，理由是一方或者双方的结婚意思表示不真实，而这个理由难以说通。

“假如此类以欺骗为由撤销婚姻之法可行，那么一方或双方在婚前隐瞒自己的婚史、虚构介绍自己的身世、学历、年龄等，必然也存在一方或双方结婚意思表示不真实的情形。按此推理，前述列举的存在‘欺骗的婚姻是否都能够撤销？如果不能，那么是否存在对同性恋者的选择性对待？”卢明生说，“而这样的差异化对待可能是对同性恋者的变相歧视。”

不可请求损害赔偿但可多分财产

宋少源说，在涉同性恋案件中，异性恋一方在请求解除婚姻关系的同时，往往会索要损害赔偿或要求多分财产。对于要求获得损害赔偿的请求，宋少源表示难获支持。

《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

“以上四项情形，包括五种违法行为，便是离婚时损害赔偿请求权的发生根据。离婚出于有上述违法行为一方的过错，无过错的另一方为赔偿请求权人。”马忆南同时明确指出，对于无过错一词，不应作机械的、绝对化的理解。“另一方在或长或短的婚姻生活中可能也有某些过错，只要不是《婚姻法》第四十六条指明的过错，便不能请求离婚时的损害赔偿。”也就是说，要请求损害赔偿仅限于《婚姻法》第四十六条条指明的过错。

但是，对于当事人基于对方是同性恋者，要求分割财产时对其少分的诉求，宋少源认为，依照我国现行法律规定，在离婚财产分割中，可以对无过错方进行一定照顾。“在一方同性恋行为影响夫妻感情导致离婚的案件中，将性取向正常一方认定为无过错方应当不会有较大争议，在财产上对其予以照顾也符合规定。”

照顾无过错方是法院处理夫妻共同财产分割问题时应坚持的原则之一。“由于 ‘照顾不是一种民事责任，其性质不同于离婚损害赔偿，因此，这里的‘过错并不限于《婚姻法》第四十六条中指明的若干重大过错，还包括其他违反婚姻义务侵害婚姻关系的过错行为。”马忆南说。

从非刑事化到合法化

有学者认为，要最终解决“同妻” 、“同夫”悲剧，应当为同性婚姻立法，减少公众对同性恋群体的歧视。

“如果有可能我真希望同性婚姻法在中国实施的日子指日可待，那样即便是部分人群丑陋自私的人性并无改变，许多悲剧是不是也能避免上演？”虽然生前为同性恋者所累，但罗洪玲依然在死前发出这样的呼吁。

不过，同性婚姻合法化在我国还相当遥远。马忆南介绍说，最近10年，越来越多的国家对同性结合持肯定态度。“当前，全世界有25个国家立法承认同性伴侣关系，有10个国家承认同性婚姻合法。”

法律赋权同性结合所采取的方式大致有三种：不登记伴侣模式、登记伴侣模式、婚姻模式。

不登记伴侣模式立法更多的关注同居关系破裂时可能产生的法律问题，而对于家庭内部权利义务则交由伴侣双方以契约形式加以调整。登记伴侣模式是通过颁布《注册伴侣法》之类的法案，将同性伴侣登记在案，同性伴侣享有异性夫妻所享有的大部分权利义务。

“最为激进的是同性婚姻立法模式。”采用这种模式的国家主要是通过修改“婚姻”的定义来达到将同性结婚合法化的目的。如2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第三十条第一款规定：“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”。荷兰是最早采用同性婚姻立法模式的国家。

“对同性结合的承认在各国都经历了立法波折，比如在荷兰就经历了从《登记伴侣关系法》到《开放婚姻法》的渐进发展过程。”马忆南介绍说，“从各国的实践来看，同性结合关系立法要有一定的社会和民意基础，不能在社会主流尚未接受时急于求成。”

我国目前尚不承认同性婚姻。早在二十年前，人们对于同性恋可能还是“谈虎色变”，但随着社会的发展和人们思想意识的逐步开放，中国社会开始正视同性恋问题。“改革开放以来，中国同性恋经历了非刑事化、非病理化，直到现在逐渐人性化的历程。”马忆南说。

1991年安徽省发生一起女性同性恋者同居的案件，当地政法部门和公安机关认为难以定性，遂逐层上报至国家公安部。公安部的答复是：“什么是同性恋，以及同性恋的责任问题，在目前中国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。”公安部的解释，不仅成为日后警方处理此类问题时的参考依据，也表明了中国对同性恋问题的非刑事化态度。

1997年《刑法》取消了1979年《刑法》的“流氓罪”条款。而在此之前，尽管法律上没有明确同性恋行为就是“流氓罪”，但大部分地方的司法审判是按“流氓罪”来惩罚同性恋行为的。“《刑法》取消‘流氓罪，被认为是中国同性恋非刑事化的一个标志。”

2000年2月，北京市第一中级法院在一起涉及同性恋名誉权案件的终审判决中，撤销了一审判决中“同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为，不被公众接受”的判词，从司法审判的角度第一次为同性恋“平反”。

2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”分为自我认同型和自我不和谐型，前者被从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。它在中国人正确认识同性恋方面起着不可忽视的引导作用，具有重大的积极意义。

2008年1月21日，杭州市余杭区法院开庭审理了一起因同性恋者同居引发的扶养费纠纷案，法庭判决支持了同居一方支付另一方扶养费的请求。

随着社会的发展以及人们思想意识的逐步开放，社会对于成员间的不同生活方式将持越来越尊重与理解的态度。尽管先后实现了同性恋的非刑事化和非病理化，但马忆南认为，实现同性结合合法化的时机尚未成熟。“同性结合的合法化，牵涉更多的是观念问题而非立法技术问题。”

“国外的同性结合也都经历了一个从非刑事化、非病理化，到对于个人性取向的非歧视待遇，到司法及立法上承认同性恋者的家庭关系并加以保护，再到最终实现同性婚姻的渐进过程。”在马忆南看来，当务之急应该是引导公众科学地认识同性恋，让广大民众都能够以平常心待之。在此基础上，立法应该立足于实现公民个人性取向的非歧视待遇，通过相关法律、法规保障同性恋者平等的人格权、人身权以及财产权，消除同性伴侣在社会及法律上的不公待遇。比如两个同性在一起相互帮助共同生活，依《继承法》的规定，法定继承人以外的其他人对被继承人尽过较多扶养义务的，就可以分割一部分遗产。

“在实现了同性恋与异性恋的无差别对待之后，才是立法上考虑同性‘生活伴侣关系乃至‘同性婚姻关系的时候。” 马忆南说，“就立法而言，我国可能也要像西方国家那样分两步走，第一步先制定《同居伴侣法》之类的法律，赋予同性同居者一部分婚姻的权利义务，第二步才是《婚姻法》上接纳同性婚姻。”