论独立性履约保函的风险及防范

刘洪芹

一、银行保函业务概述

银行保函（Bankers Letter of Guarantee， L/G）或银行保证书，是指商业银行根据申请人的要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的书面证明。它是银行有条件承担一定经济责任的契约文件，当申请人未能履行其承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。

由于担保银行的担保责任和功能不同，银行保函也有不同的分类标准。按照其使用范围，分为投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函、付款保函、延期付款保函等。按照保函与基础交易合同的关系，分为从属性保函和独立性保函。从属性保函是其基础交易合同的附属性契约或附属性合同，担保行以基础合约的条款及其交易的实际执行情况来确定保函项下付款责任的成立与否，即合同与保函是一种主从关系。独立性保函又叫见索即付保函，其虽依据基础合同开立，但一旦开立后其本身的效力并不依附于基础合同，其付款责任仅以其自身的条款为准，合同与保函是一种相互独立、各自独具法律效力的平行法律关系。目前，国际银行界的保函大多属于独立性保函。本文以一则独立性履约保函为背景展开论述。

商业银行开展保函业务，可以增加非利息收入，提高盈利水平，增加资金流量，扩大客户资源，具有良好的综合效益，但同时银行也要承担一定的风险。因此务必采取各种切实可行的措施，加强保函业务风险防范。

二、独立性履约保函应用实例介绍

2009年中国苏州某服装企业（以下简称A公司），中标西非贝宁共和国某文具采购项目（招标方简称B公司），签订金额为USD180000的CIF合同。合同规定：合同生效后卖方A立即开立以买方B为受益人的独立性履约保函，待B确认保函后再开立信用证，货款以信用证方式支付。同时还约定样品须经买方确认，允许分批装运，装运期为2009年8月至9月间。

买卖双方于5月1日签订合同，卖方A公司于5月6日向中国苏州H银行申请开立独立性保函，主要条款如下：

1.索赔条款：H银行同意在接到受益人B提交的因A公司未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知书后的14天内，向受益人B支付累计不超过担保金额的款项，受益人需提交书面索偿书，并随附申请人违约声明。

2.担保金额：USD36000（即合同金额的20%）。

3.保函生效：该保函自签发之日起生效。

4.保函失效：保函生效后180天或货到目的港，以较早者为准。

H银行应A公司申请于2009年5月10日开立独立性履约保函，考虑到A公司是该银行老客户并且其进出口业务量较大，并未向其收取保证金，只是落实了有关财产抵押措施。5月13日保函开抵B公司，并于翌日收到其确认函。A公司加紧采购原材料生产，并一方面寄送样品供B确认，一方面催促其尽快开立信用证。但是，B公司对样品一再挑剔，不予确认，也没有开立信用证。眼看交货期临近，H银行建议A公司马上要求B公司延长装期，但B公司既不确认样品开立信用证，又不延长装期，并坚持按违约处理。

10月8日，H银行收到B公司的书面索赔书，称A公司未按合同规定的装运期装运，H银行必须在14天内赔款。H银行立即与A公司联系并要其提供情况说明。A公司称，未能按时装船交货不是由于其过失造成的，而是由于B公司故意刁难，其提供的样品完全达到了合同规定的标准，并随附了中国商检局出具的“商检证书”；另一方面，B公司迟迟没有开立信用证，如果贸然装船恐风险太大。H银行虽同意A公司的说法，但鉴于自身开出独立性保函，没有权利和义务干涉合同条款，为维护银行信誉，只能一方面督促A公司立即备妥赔付资金，另一方面与受益人B进行交涉，说明索赔书未按保函规定明确指出“A公司未能履约或违背合同规定的责任和义务”，且要求通过银行证实有关索赔书的真实性。经多方努力，A公司同意该行扣划其账户资金至保函保证金账户备付。10月15日，H银行收到受益人按保函规定重新出具的索赔书以及其开户银行发来的加押证实电报，证明索赔函真实有效。次日，H银行按规定从相关保函保证金账户内划出资金按规定办理对外赔付。

三、独立性履约保函业务下银行的风险及防范

本案是采用信用证与履约保函方式相结合的国际结算方式，应注意以下几方面问题：

（一）合同条款

担保银行要对基础合同进行认真审查与评估，对明显不利于申请人的条款提出修改意见。独立性履约保函作为独立自主文件，一经开立即与原基础合同独立，银行是否对外偿付也只取决于受益人提交的单据表面是否符合保函的规定，银行无审核基础合同的责任。但是基础合同的履行情况直接关系到银行的对外赔付责任，所以银行为了自己的日后免责应认真审核基础合同，对于合同中不利于申请人的条款及时提出修改意见，银行甚至要监督申请人履约情况。

本案例中合同规定“样品须经买方确认”，这一条款使得卖方在交货履约方面处于被动地位，如果买方拖延确认样品，或对样品品质无理挑剔，必然耽误交货期，造成事实上的“卖方违约”。银行应对此条款提出异议，建议修改为 “样品由卖方的商检机构或由第三者如信誉比较高的国际性商检机构确认，并由其出具商检证”，以避免买方无理挑剔。对于银行来说，一个保函最好的结局就是成为备而不用的担保书，这样银行既不需对外支付并向申请人索偿，又可以收到手续费，结局皆大欢喜。

（二）担保金额

保函金额必须明确，而且与合同价款的比例合理，一般不超过10%。也有例外，比如开往美国地区的履约保函常要求其金额与合同金额相等，但保函金额绝不应超过合同总价。如允许分批装运，应按照已经装运的比例递减担保金额。另外银行为防止对外支付后申请人拒绝赔偿，可以要求申请人提供可靠的反担保措施，如保证金、物权抵押或第三者的反担保等。

本案例中担保金额为合同金额的20%，合同中允许分批装运，保函中却未规定递减条款，H银行在未收取保证金的情况下出具保函，承担了较大的风险。所幸的是，申请人A及时划拨赔付金额到保证金账户，但是对申请人造成的损失却是无法挽回的。

（三）保函有效期

独立性保函的效力不依附于基础交易合同，基础交易合同的完结并不意味着保函也将随之自动失效，因此如果不对保函的失效时间作出一个明确的规定，或是随意使保函有效期“敞口”（即所谓“OPEN DATE”），对于申请人来说将是十分不利的。从业务实践来看，经常会有类似这样的现象发生，即在招标结束或合同履行完毕后，受益人声称已将正本保函销毁，并且不另行出函来解除担保人的付款保证职责，致使申请人无法办理保函的撤销手续，其结果是申请人不得不为尚未注销的保函无谓地交纳银行费用。

本案例中合同规定“保函生效后180天或货到目的港后保函失效，以较早者为准”，事实上不应规定货到目的港保函失效，应规定申请人装船交货后（即提单签发日）保函失效。因为该履约保函担保的是申请人按时交货，而在CIF术语下货到目的港并非卖方的责任。并且180天的担保时间也太长，从合同签订的5月1日到交货期8月底只有120天，180天的担保时间无疑会使担保行承担过多的责任，使申请人承担更多的担保费用。

（四）结算方式的选择

信用证与履约保函结合使用是近年来新出现的结算方式，因为信用证使卖方装运货物后收款的风险大大降低，并且可以利用其进行融资；而对买方来说，则加重了其资金负担，并且万一卖方不履约则买方为开立信用证所作的一切努力付之东流。所以出口商为规避这种风险，往往提出信用证与履约保函结合使用的结算方式，使信用证和履约保函同时生效，互相制约。在履约保函的约束下，卖方不会贸然不交货或晚交货，因为这样做的后果是担保行对外赔付，并且赔付金额最终由卖方承担。在信用证的约束下，买方不会随便拒付，开证行的第一性付款责任保证了受益人在正确履约情况下的收款安全。

本案例中，出口商先行开立履约保函，且规定“自签发之日起生效”，而迟迟等不来买方的信用证，使自己处于被动地位。银行在为进口商开具履约保函时应注明“暂不生效（non-operative）”，但同时注明其生效的条件是进口商开立有效的信用证，两者同时生效，互相制约。

除此之外，担保行还有可能会遭受到来自受益人和申请人的风险。

（五）来自受益人的风险

在实际业务中，受益人往往仅凭一份声明书而不需要其他佐证文件即可向银行索赔，也就是说受益人的索赔是无条件的，保函是见索即付的。在这种情况下，根据保函条款的规定担保行仍需付款，如果事实上申请人已经履行了合同，银行则面临着保函受益人不合理索赔的风险。

故此，担保行应对受益人进行全面的资信调查与审查。由于受益人地处国外，对其资信的调查和所在国情况的了解，除依靠平时积累资料、搜集信息外，还可通过担保行的海外联行、代理行或国际知名的咨询与评级机构或商会等民间组织来进行，争取获得多方协助，以防不法商人进行不合理索赔、骗取赔偿金。本案中，受益人来自西非贝宁，近年来西非国家的经济呈日益好转趋势，进口量也大有所增。但是由于其市场发育还不成熟，信用体系不完善，贸易欺诈现象时有发生。所以，出口商和担保行在扩大对其出口的同时，要注意防范风险，对受益人进行全面的资信调查。

（六）来自申请人的风险

合同是保函开立的基础，保函担保的是申请人对基础合同的履约行为，所以在很大程度上可以说，申请人对基础合同的履约情况直接决定着保函的风险。假如申请人原材料或能源供应不足，经营管理不善，产品质量不过关，短交货或晚交货等，担保银行必然会因为申请人的违约而遭致受益人索赔；如果申请人破产、无力偿债或不愿偿债，银行就可能在向受益人进行赔付后得不到补偿。

故此，担保银行在出具保函前要对申请人和反担保人进行全面的资信审查。首先调查申请人申请出具保函的项目是否符合有关规定，合约内容和条款是否符合国家政策法规；其次重点审查申请人是否为独立的法人，是否具备签约的条件，资金来源是否可靠，有无偿还能力；再次审查其以往的交易记录，看其有无不良信用状况。

参考文献：

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