WTO 背景下境外图书馆远程教育服务的法律规制——基于中国入世承诺的分析*

田 海（南京大学法学院）

随着国际互联网的发展和普及，对主权国家传统的教育内容和教育手段产生了很大的冲击，基于计算机网络和其他通讯技术传播和展示学习资源的现代远程教育（以下简称远程教育）方式正在改变人们传统的学习方式和接受教育的途径。

随着经济全球化的进程和贸易自由化理念的普及，教育服务已经跨越国界（关境），远程教育贸易已在世界范围内得到了快速的发展，并逐渐被许多国家（地区）接受与认可，被认为是“被全球接受的教育手段和形式，是21 世纪全世界人民获得高质量教育机会的重要途径”，并在全球形成了相关的产业和比较稳定的消费者群体。

1 图书馆远程教育服务与中国教育服务贸易

1.1 WTO 对教育服务贸易的规制

依照世界贸易组织（WTO）对国际贸易的划分，国际贸易可以分为货物贸易、知识产权贸易和服务贸易。针对服务贸易，WTO 专门制定了服务贸易总协定（GATS）作为相关的法律文件，GATS 将国际教育服务贸易归为十二类服务贸易中的第五大类。一般认为，国际教育服务贸易（以下简称教育服务贸易）是发生在国家（地区）与国家（地区）之间基于经济目的所进行的教育服务的输出与输入，是国家（地区）与国家（地区）之间进行的以营利为目的的有关教育服务的贸易活动。它是随着教育国际化而产生的一种服务贸易形式，也是WTO 服务贸易体系中重要的服务部门之一，目前已有包括中国在内的49 个成员不同程度地承诺开放教育服务。GATS第13 条规定：除了由各国政府彻底资助的教学活动之外（核定例外领域），凡收取学费、带有商业性质的教学活动均属于教育服务贸易范畴。WTO 将教育划入服务贸易范畴，旨在促进各成员国逐步开放教育市场，实现教育服务贸易的自由竞争，共享人类教育发展的成果。

教育服务贸易有两个显著特点，使其与传统的由国家或政府出资兴办的纯公益性教育事业有所区别。其一是涉外性，不论是教育服务提供者、教育服务消费者抑或教育服务本身，必然有一项具有涉外因素；其二是商业性，教育服务贸易的教育活动是收取学费、带有商业目的的行为。

同时，根据GATS 对服务提供方式的划分，教育服务贸易和其他类服务贸易一样，存在跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动四种服务提供方式。四种方式中，除了自然人流动涉及远程教育服务较少外，跨境交付、境外消费、商业存在都可以通过远程教育的方式来实现，与远程教育服务贸易密不可分。

1.2 图书馆远程教育进口是当前中国教育服务贸易的主要形式

由于历史等诸多原因，中国在国际上开展的教育服务贸易中，一直是进口大于出口，存在着明显的教育服务贸易逆差。虽然近年来国家大力鼓励教育服务出口，但不能从根本上扭转进口为主的总体趋势。

从中国加入WTO 十多年的实践来看，跨境交付和商业存在是当前中国和其他WTO 成员方进行远程教育服务贸易的主要提供形式。在这两种贸易形式中，成员方的图书馆扮演了重要的工具角色，这里所说的图书馆并非传统意义上的图书馆，而指的是电子图书馆或数字图书馆，是在网络环境下信息数字化的新型图书馆或出版社。在网络环境下，这种图书馆甚至不需要传统的阅读场所和图书仓库，只需要有服务器和相关的存储就可以提供服务。在中国的教育服务进口贸易中，境外的图书馆经营者根据中国在WTO 中的承诺，成为对中国教育服务贸易出口的主力军，占到了很大的贸易份额。

首先，在跨境交付上，根据中国的入世承诺，处在中国境外的WTO 成员方的教育服务提供者经过审核和批准，可以对中国境内的教育消费者提供教育服务。基于此种承诺，一些WTO 成员方的图书馆成为对中国远程教育服务贸易的先行者，这些图书馆通过互联网对中国境内的消费者提供远程下载、阅读、复制、授权传播等跨境交付方式开展远程教育服务。在具体的操作上，常见的方式有：（1）和国内部分大学或科研院所合作，向其出售或馆际赠送专用账号，在账号的有效期内共享馆际资源。（2）采取定向化服务，对特殊消费者（例如企业和科研机构）提供情报收集、分析、翻译、互换等服务。（3）采取远程授课的模式，通过服务器设在境外的数字图书馆对消费者提供网上课程视频和资料，甚至网上考试等方式，帮助消费者获得境外学历和学位。

其次，在商业存在上，根据中国的入世承诺，允许境外的教育服务提供者经过审核和批准，在中国境内采取中外合作办学等商业存在形式。基于此，部分WTO 成员方的图书馆采取和中国境内的学校联合办学（如南京大学的中美霍普金斯大学），再由学校出资成立经济实体（如文化传播公司、出版社等）的方式，利用其母国的馆藏资源和出版优势来开展对消费者的服务。常见的服务方式有：（1）为作者提供著作的境外出版代理和咨询服务。（2）代理境内外的著作权境外许可和转让服务。（3）在商业存在下设立培训机构（如高级经理人培训班），通过这些机构对中国境内的消费者提供如网络教学、咨询、辅导等远程服务。

2 图书馆远程教育服务给中国教育带来的不利影响分析

近年来，中国经济迅猛发展，已成为世界上经济实力最强的新兴国家。特别是加入WTO 后，中国的远程教育服务贸易得到了快速的发展，在国内，远程教育正逐渐摆脱作为传统教育补充形式的地位，逐渐成为一种相对独立的教育模式。中国的教育服务消费者也享受到了教育全球化的好处。这一切，以境外图书馆为代表的远程教育服务提供者功不可没。

但应该引起我们警惕的是，由于教育业不同于其他行业，它并不仅仅是知识与技能的传授，更是意识形态和文化思潮的渗透，部分西方国家成员方在与中国开展远程教育服务交流的背后却存在着经济利益和政治文化用心，将开展远程教育服务贸易作为输出价值文化理念、收集我国国民经济和教育情报、抢夺中国教育市场的手段，严重影响了我国的国家安全。

笔者认为以上情况的出现，与我国当初加入WTO 时承诺不严是分不开的。

2.1 中国入世承诺的分析

与传统的货物贸易不同，“阻碍服务贸易自由化的主要障碍不是关税，而是‘法规’”。因此，实现教育服务贸易的自由化要求成员方做出相应的承诺，来保证其本国（地区）的法律和行政措施是符合WTO 诸多协议的，且不对贸易自由造成阻碍或者阻碍的威胁。中国在加入WTO 的抉择上，是一个“两利相权取其重，两害相权取其轻”的博弈过程，中国加入WTO 标志着国际教育服务贸易在我国得到法律的认可与保障。中国的加入，从教育的角度来讲是为了能够更好地融入到教育全球化的发展进程中，引进国外优质教育资源，带动我国教育的发展。同时积极输出我国优势教育项目，适应全球教育服务贸易蓬勃发展的需要。例如中国近年来通过在其他WTO 成员方境内设立孔子学院，积极输出我国的先进教育文化成果，在有条件的国家和地区，采取人力授课的同时，通过孔子学院的网站和服务器设立网络课堂模式，吸引了大量的境外教育服务消费者。

我国在加入WTO 时，对教育服务贸易的承诺是除军事、警察、政治、党校等特殊领域和义务教育外，在初等、中等、高等、成人教育及其他教育服务等方面，均许可外方为我国提供教育服务。虽然在教育服务提供方式上，我国根据国情对跨境交付的教育服务未作承诺，对商业存在、自然人流动作了合理的限制，但政府鼓励公民出国留学、进修，并原则上允许中外合作办学，鼓励专业人才流动等。根据《中华人民共和国教育服务贸易具体承诺减让表》第2 条最惠国待遇豁免清单的规定，我国对教育服务贸易的水平承诺以及具体承诺的规定见表1 和表2：

表1 教育服务水平承诺

表2 教育服务具体承诺

根据表1 和表2，与远程教育服务有关的承喏，我们也分别从水平承诺和具体承喏来分析。先看水平承喏，在自然人流动市场准入和国民待遇上，中国对境外远程教育服务提供者限制不大，也基本上与大多数WTO 成员方的承诺水平接近。关键在于商业存在，当前许多境外远程教育服务提供商（图书馆）是通过设立商业存在来对中国境内的教育消费者开展服务，目前境外有名的几大图书馆数据库如WESTLAW、OUP、Cell Press 等均在中国境内北京、上海等地设立了代理处。虽然中国对外国企业在中国设立分支机构不作承诺，只允许境外远程服务提供者在中国设立代理处，且一般不得从事有营利性质的活动。但是这种限制很容易被规避，例如境外图书馆服务提供者可以采取合资的形式在中国境内注册具有中国国籍的商业存在机构，然后将图书馆远程服务的网站和成果载体采取免费授权等形式交由商业存在机构来传播。更有甚者，一些外国图书馆远程教育服务的代理处，采取诸如提供“免费账户”、“试用期”等方式，使得教育服务消费者可以直接通过代理服务器从境外机构总部获得信息和资源来规避中国的监管和限制。

再看具体承诺，一是在境外消费上没有任何限制，任何中国公民可以不受任何约束到其他成员方进行图书馆远程教育消费，这在WTO 成员方中是不多见的。一些国外的“野鸡大学”就是看中了这一点，采取在第三方（同时为WTO 成员方）进行图书馆远程教育服务贸易，吸引中国消费者进行消费，例如一个中国公民在中国香港接受英国某大学的图书馆远程教育服务，并获得了英国某大学颁发的学位证书。二是跨境提供上，虽然中国不做任何承诺，表面上看境外图书馆远程教育服务提供者不能对中国消费者采取跨境远程教育提供服务。但是根据教育部的相关文件和政策，以及商业存在承诺中的允许中外合作办学，甚至外方可以控股的承诺，使得对教育服务跨境提供的限制名存实亡。

2.2 承诺不严对我国教育的影响与反思

2.2.1 削弱我国对教育资源的自主控制权

境外图书馆远程教育服务提供者通过中外合作办学等方式来对我国开展教育服务贸易，使得我国的教育资源从政府办学为主、社会力量办学为辅的局面，扩展到境外教育机构办学也占有一席之地。特别是某些境外教育机构通过网络教学和招生，甚至通过网络教育拿国外颁发的文凭，直接绕过我国现行的教育管理体制，直接对我国的教育进行渗透，不但弱化了我国对教育资源的控制，也造成了国内学历市场的混乱，破坏我国的教育公平。

2.2.2 部分国家通过远程教育服务的方式对我国教育领域进行有意识的侵蚀

十多年来，一些有着本国政府资助背景的国外图书馆机构在一些所谓国际原则和精神的保护下，突破传统的民族和国家的界限，以商业存在和跨境提供等服务形式进入中国教育市场，凭借其良好的传播条件和优质的信息优势，采取联合研究，资助科研，免费培训等方式大力宣扬所谓的“教育超国家化”等理论，鼓吹所谓“普世价值观念”和“学术精神自由”，有意识地对我国进行文化和意识形态的占领。严重误导国内的教育理念，当前国内许多学校，特别是部分大学刻意模仿国外的教育模式，教学内容反映着西方体制下的多种价值观念和组织形式，甚至教学计划和培养目标都照搬境外模式。例如，我国一些地区很多公立教育机构，设立双语幼儿园，双语小学、中学，部分大学也争先开设所谓双语教学等，大量使用外国教材，通过远程网络从境外图书馆下载讲义和电子图书，或在线观看外籍教师讲课等教学模式。笔者认为均是不符合国情的，也严重影响了我国的文化安全和教育安全。

2.2.3 我国远程教育服务贸易立法上要受到自己承诺约束

按照WTO 规则，中国的入世议定书是WTO 法律文件的组成部分，中国想“反悔”的难度很大。而且中国今后的远程教育服务立法也要符合自己的承诺，承担自己的国际义务。如果在立法上违反了WTO 协议的基本精神，还将受到其他成员方的贸易报复和WTO 机制的惩罚，这在一定程度上会减弱我国对教育的控制力，中国教育的政策与法规要看别人的“脸色”行事。

由于以上影响是我国所提交的承诺清单不够严谨造成的，故最直接有效的方法就是修改我国对教育服务贸易的承诺。根据GATS 第21 条，WTO 成员可在承诺生效3年后对其承诺清单中的具体承诺义务进行修改或撤销，但前提却是必须对利益受影响的其他成员进行补偿，以保证成员间互利承诺的总体水平不低于在此类谈判之前具体承诺减让表中规定的对贸易的有利水平。这意味着，如果中国想通过“反悔”来修改自己当年的承诺，就必须在其他服务贸易部门付出相应的市场准入代价，来换取其他WTO 成员方的谅解。笔者以为这样做的成本未免太高，因为美国等国一定会借此机会漫天要价，要中国开放更多的贸易市场，甚至是开放新闻传媒等市场作为代价。而且，这样做也不利于我国一贯“有约必守”的良好国际形象。

因此，中国必须另辟蹊径来寻求应对，由于WTO 重在规制成员方的法律法规来寻求贸易自由化，中国当前最为可行的就是从法律上来对国际远程教育服务贸易进行国际和国内的规制。

3 中国的法律规制应对

3.1 从现有的WTO 规则找“漏洞”

因为WTO 的很多规定是不严密的，特别是规则的解释上和有关例外的规定中，中国应充分利用这些解释和例外的规定。首先，从GATS 来看，GATS 明确承认了各成员方有权为达成国家政策目标而对其境内服务的供给进行规制并制定新法规，其前言指出：“期望在适度尊重国家政策目标之同时，通过连续几轮多边谈判，在互利基础上，增进所有参与者的利益……以便早日实现服务贸易的渐进性更高自由化目标；承认各成员方有权为实现国家政策目标而对其境内服务的供给进行规制以及制定新的法规”。可见，服务贸易自由化并不是绝对的。如果我国日后打算通过立法来对远程教育进行规制，那么建议在立法总则中明确将这些维护措施界定和解释为“实现国家政策目标”，同时将这种界定和解释及时通报给WTO 贸易评审机构，争取主动。即使将来万一被诉，也可以用此种界定和解释来进行抗辩。笔者认为，从GATS 的角度来讲，这种做法是合法的，也是可行的。

其次，GATT1994 第20 条和第21 条有关例外的规定，虽然并不适用于服务贸易，但是却适用于与服务贸易相关的有型产品。因此，中国可以通过国内立法和行政措施对与远程教育服务有关的产品（如网络交换机、信息落地设备等）适用GATT1994 第20 条和第21 条来间接规制远程教育服务。

3.2 完善国内立法，理顺主管关系

中国加入WTO 十多年来，至今没有一部服务贸易的专门立法，这是与一个贸易大国的地位不相称的，建议全国人大尽快制定《中华人民共和国服务贸易法》。在该法中将国内服务贸易和国际服务贸易分别规制。在国际服务贸易部分中，设立“安全阀”——例外措施条款，这是WTO 赋予成员方一种例外权利，中国的立法应合理使用这种权利，建议立法的具体内容可参照GATT1994 第20 条和21 条。使得我国在出现特殊情况下，可以合法地根据法律赋予的权利来限制中国所在的国际组织或参加国际条约义务的约束。

根据我国目前行政体制的职权划分，从现有法律看，对外贸易的主管部门是商务部，由商务部来行使对国际服务贸易的行政执法和监管。笔者认为这种体制需要改变，因为国际服务贸易领域众多，许多领域（如教育、劳务派遣、旅游等）涉及其他部委的管理权限，单靠商务部很难做到全面细致的监管。建议通过国家立法或者国务院通过组织法来细化和协调部分部委交叉的监管职能，在国际教育服务领域，应确立教育主管机关对远程教育服务贸易的监管职能和地位。因为教育主管机关直接对口管理教育商业存在和教育服务的提供者，由教育部门来主导对远程教育服务的监管是符合中国的国情和节约行政成本的。

在理顺主管关系后，建议教育部出台行政规章来细化对远程教育服务贸易的监管措施和工作规范，通过执法程序来弱化境外远程教育服务贸易对我国国家安全的影响。

注释

①最为典型的是加入WTO 以后，中国制订和实施了《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》。同时，针对我国“一国四方”的情况，2002年起，教育部专门针对大陆高校招收香港、澳门和台湾地区居民就读研究生发出通知。《中外合作办学条例》第59 条明确规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的教育机构与内地教育机构举办合作办学项目的参照执行该条例；而且，所有法律规范和政策中的海外留学均包括到香港、澳门和台湾地区接受教育服务的学习与培训活动。

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