从实证角度解析“习惯法”概念

■邓峥波

“习惯法”(customary 1aw)是一个近代才从西方移植过来的法律词汇。[1]关于何为“习惯法”，我国学界言说颇多。然而这些论说似乎还有不够恰当之处，本文试图以现实生活中的实例为依据，对其概念进行解析，以求教方家。

一、几种常见观点的质疑

如何理解“习惯法”这个概念，主要有以下几种观点，但这些观点从实证的角度看均存在一些不当之处。

一是认为只有全社会认可的习惯才是习惯法。此种观点认为习惯可分为个人习惯和社会习惯，只有社会习惯才能成为习惯法。[2]一般看来，这种观点并不存在什么问题，但也不应该绝对化。在我国合同法中交易习惯是习惯法。同时我们也知道，交易习惯可分为一般习惯(适用于全国或全行业的习惯)、特殊习惯 (适用于特殊地域或特殊群体的习惯)、当事人间的习惯，并且效力依次增强。[3]显然，一般习惯、特殊习惯可以称得上是社会习惯的话，但当事人间的习惯是不可能被称为社会习惯的。比如“租户甲有每月5日向房东乙支付租金的习惯”就是该租赁合同的特定当事人间的交易习惯，该习惯当然不是社会习惯，但该交易习惯在该合同当事人间却具有法律效力，起着法的作用，因而属于习惯法。由此可见，认为只有全社会认可的习惯才可能成为习惯法的观点，将会夸大国家法与习惯法的差异。

二是认为只有不与国家法相冲突的习惯才是习惯法。一般说来，这种观点没有问题，但同样也不能绝对化。[4]比如在云南省某傣族地区，一个傣族男子与一个傣族女孩谈恋爱，其间双方自愿发生了性关系。此时，该男子17岁，女孩未满14周岁。同时，该地区有早婚的习惯。若依据我国《刑法》规定，该行为属于强奸幼女，性质极其严重，但当地人则习以为常，不认为是犯罪。该案件在实践中就是依当地习惯处理，未追究刑事责任。[5]毫无疑问，这个案件处理的依据是习惯，而且该习惯是与国家法不一致的。所以此种观点也是不准确的。此外，实践中我国一些少数民族中的“赔命价”习惯就更为典型。何谓“赔命价”?它是指在发生命案后，受害方的家属并不要求追究凶手的刑事责任，而是向致害人及其家属索要一定的金钱和财物，而一旦满足了受害家属的经济要求，事情便了结，这是在藏族地区广为流行的一种习俗。在此，这种习惯起着法的作用，同时该习惯又与国家法不同，依国家法，致害人要承担刑事责任。而现在通行的做法是加害人既要依藏族习惯法承担“赔命价”的责任，又要依国家制定法的规定承担刑事责任，被认为是“双重司法”。[6]这些现象足以说明此种观点的不准确。其实，在法律实务中如何正确理解、运用与国家法冲突的习惯正是习惯法研究中最为主要且重要的课题之一。当然不能认为在习惯法与国家法相冲突时应当优先适用习惯法，同样也不能简单地认为此时习惯法因与国家法冲突而无效，否则就无法理解多元法律文化，无法有效处理现实生活中的纠纷。

三是认为习惯法是具有权利、义务及责任等内容的习惯性规范。[7](P78)笔者认为这种观点也不够准确。我们知道，法律规范也可细分为强行性规范、倡导性规范、任意性规范、混合性规范、授权第三人规范、裁判规范以及纯粹裁判规范等类型。其中的裁判规范从结构上看是不包含权利义务内容的，而倡导性规范、任意性规范、授权第三人规范等是不包含责任内容的。[8]然而，我们并不因此而否认它们是法律规范，为何对“习惯法”却要求具有权利、义务及责任等内容呢?后文中用来判断是否有过失的“传统节日燃放烟花爆竹”习惯就没有责任内容，但它事实上已经起了法的作用，属于习惯法。因此那种试图从内容上来理解习惯法的观点也不准确。

二、“习惯法”的内涵

从语言学的角度看，“习惯法”是个词汇。从词汇学角度看[9]，词有词义，词义以概念为基础，概念与一定的词义发生联系。因此，作为一个词，“习惯法”的词义与“习惯法”概念紧密相连。法律概念的基本要求是准确、严密，因此，从词汇的角度看，其词义与概念内容都是同一的，即属术语词义。“习惯法”也不例外，作为词语的“习惯法”的词义与作为概念的“习惯法”的内容是一致的。这样，确定“习惯法”概念内涵就可通过考察其词义，借助语法学来实现。根据语法学的理论[10]，“习惯法”这一短语是由“习惯”与“法”两个词组成的。据《现代汉语词典》解释，“习惯”有两种含义，除了前文引用的含义外，还有“常常接触某种新的情况而逐渐适应”的含义。显然这一含义是作动词用，作为“习惯法”中的“习惯”只能是名词。所以“习惯法”是两个名词(都是实词)组成的短语。“习惯法”作为短语可做如下语法分析:“法”是中心语，而“习惯”属限制语，“习惯”限制“法”。可是这里的“习惯”是如何限制“法”的呢?第一种可能的情形是“习惯法”是关于习惯的法(即调整习惯的法)或源于习惯的法，正如民法是调整民事关系的法、行政法是调整行政关系的法、诉讼法是调整诉讼关系的法。但在法学理论中无人将“习惯法”理解为调整习惯的法，所以“习惯法”不是关于习惯的法 (或调整习惯的法)。第二种可能是“习惯法”是源于习惯的法，正如“国家法”是指源于国家的法、“民间法”是指源于民间的法。显然，这种理解是符合该词的本来含义的。因为我们正是在与“国家法”、“民间法”等用语相对应的场合来使用“习惯法”这一概念的。因此，就把“习惯法”认为是源于习惯的法。当然，这样的理解在法学理论的层面上还显得宽泛，不够准确，因为在没有国家前也有调整社会的规范，这些规范大都是习惯，在国家成立后已经转化成了国家法。这也是“国家法最先都是习惯法”的原因。所以“习惯法”不再指称已经被法律化了的习惯，已经被法律化了的“习惯法”就是国家法，而是指在制定法之外的起法的作用的习惯。所以，所谓“习惯法”就是起法的作用的习惯。

三、“习惯法”的外延

(一)国家立法认可的习惯

这是指国家制定法明确规定可以作为处理案件依据的习惯，对此毋庸多言。“习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。”[11]比如依《中华人民共和国合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。这样一来，交易习惯就可以成为处理争议的依据，就起到了法的作用，成了习惯法。如下实例:1995年9月10日，原告因准备建造大楼需要黄沙，与被告签订了购买黄沙的合同。合同约定，原告向被告购买黄沙30车，并规定了每吨的价格 (注意，不是每车的价格)。谁知，在合同签订后不久，黄沙开始涨价。此时，被告的负责人李某不愿意按合同履行。并借口货源紧张，要求变更合同，变更的内容主要是黄沙的数量，但遭到原告的拒绝。李某想了个办法，在第二天便安排了两辆130货车装运黄沙送到原告处 (该车装载量为2吨)，同时要求以已改车型为标准计算黄沙的数量。原告反对，认为黄沙的数量应该以东风牌大卡车作为计算标准。为此形成诉讼。在审理中，法院认为:在当地运黄沙的车都是东风牌大卡车，在此之前被告给他人运送黄沙也用的是东风牌大卡车。据此判决被告败诉。在本案中，根据当地的交易习惯，在以“车”作为黄沙的计量单位时，该“车”是指东风牌大卡车。这里“车”是指东风牌大卡车的交易习惯就被用来处理案件，就起着法的作用，是习惯法。这里特别要指出的是，此种习惯法是在我国最早得到公认的习惯法。它与国家制定法一样，是国家主义视野下的法律。可是现今很多研究习惯法的学者却自觉或不自觉地忽视了这种习惯法，以至于他们在对习惯法进行论述时都存在前文分析的问题。

(二)国家司法活动中运用的习惯

这是指法律虽然没有规定可以作为处理案件依据，但司法机关在处理有关案件时却运用了的习惯。比如:在胶东某村，村民甲在承包地上办了一个狐狸养殖场，养殖了130多只狐狸。该养殖场(承包地)离村子不远。狐狸的配种期、怀孕期一般在每年公历2月底3月初。在此期间需要安静的环境，否则狐狸会受到惊吓，从而导致化胎、流产。2007年3月4日是元宵节。在元宵节这天，当地有燃放烟花爆竹的习惯。村民甲害怕处于发情配种期的狐狸在元宵节这天会受到燃放烟花爆竹的惊吓，便提前在狐狸养殖场边放置了“此处禁止燃放烟花爆竹，违者罚款”的告示牌。元宵节晚上，果然有村民乙、丙在狐狸养殖场边燃放烟花爆竹。当晚，养殖场中的狐狸出现大规模骚乱。同年4月，甲发现只有十几只狐狸正常怀孕，损失惨重。村民甲于是要求村民乙、丙赔偿损失。法庭审理过程中，两被告认为是无稽之谈，拒绝出庭。在此案中，依法律的规定，乙、丙是否要承担责任的关键是是否存在过错。但法律对此情况下如何判断过错并未具体规定也不可能做这种具体规定。那么法院如何来判定乙、丙是否存在法律上的过错呢?法院便依据了习惯，认为“传统节日燃放烟花爆竹”没有过错，因此乙、丙不需要承担损害赔偿责任。[12]由此可见“传统节日燃放烟花爆竹”的习惯在司法中得到了运用，起着法的作用，因此这种习惯是习惯法。

(三)非国家权力机关解决纠纷运用的习惯

这是指处理纠纷的不是国家权力体系中有关机关运用的法律规范，而是由非权力机关来处理纠纷或通过协商等解决纠纷时运用的习惯。由于该习惯被用来处理纠纷，定纷止争，起到了法的作用，因而属于习惯法。如下就是适例:西双版纳曼村以及周边傣族村寨普遍有这么一种习惯:外村寨有人死而未葬前，其他村的村民不准该村寨人进入本村，违者由召曼主持对其处以15元罚款并1只鸡、10包糯米饭、2支蜡烛用于祭寨心、寨神。2000年1月20日，曼村一户村民家的老人早上9:00逝世，村长通过广播把这件事向全村通报。死者家属立即四处通知亲戚来参加葬礼，死者的孙女婿岩某无证驾驶摩托到距离曼村20公里的勐混通知亲戚，由于公路上有交警检查有关证件，岩某即绕道而行，路经短村时被村民拦住，要对其进行罚款。最终由短村召曼对岩某处以15元罚款并1只鸡、10包糯米饭、2支蜡烛的处罚。[13]

四、与类似概念的比较

(一)习惯法与习惯

依上文分析，习惯法是起法的作用的习惯。因此习惯法是习惯的种概念，习惯是习惯法的属概念。当然不是所有的习惯都是习惯法，只有部分习惯才是习惯法。什么样的习惯可以成为习惯法呢?首先，可以肯定只有具有涉它(他)性的习惯才有成为习惯法的可能。因此，从习惯的内容是否与他或它有关可将习惯分为:涉它习惯、涉他习惯、不涉它(他)习惯。涉它习惯是指与外在的客观事物有关的习惯，如攀花折枝的习惯;涉他习惯是指与他人有关的习惯，如虽然规定储蓄所工作时间至下午五点，但四点半就不办理新业务的习惯;不涉他(它)习惯是指仅与自己相关，而与外在的客观事物或其他人无关的习惯，如饭后剔牙的习惯。法律是调整社会关系的，由此可见，只有与外在的客观事物或他人有关联的事项才可能由法律调整。即只有涉它(他)性的习惯才有成为习惯法的可能，不涉他(它)的习惯无法成为习惯法。比如湖南人吃辣的习惯就不可能成为习惯法，因为一个湖南人是否喜欢吃辣与他(它)无关。其次，从习惯的内容看，只有指向重要事项的习惯才可能成为习惯法。法律是调整社会关系的，但不是所有的社会关系法律都予以调整，法律不是管家婆，法律只调整其中较为重要的社会关系。因此，习惯要成为“习惯法”，其指向的事项应该是重要事项。不过也要注意，法律对所涉事项重要性的认定与习惯对所涉事项重要性的认识会存在一些不一致。比如就“乱搞男女关系”而言，除非一方已有合法的婚姻关系且该达到了非法同居的程度，否则法律认为这属不重要的事项，不予关注;但有些地方的习惯却不同，尤其是一些民风淳朴的农村，却认为一般的“乱搞男女关系”是重要的事项，如1990年3月订立的《瓦窑屯村规民约》第七条就规定:“乱搞男女关系的罚双方四个三十:30斤米、30斤酒、30斤肉、30块钱，办给全村人吃。”[14]可见在瓦窑屯，“乱搞男女关系”就重要的事。当然也存在与此相反的情形，比如前文引用的发生在云南省某傣族地区的男女在恋爱期间发生了性关系的例子就是如此。根据《刑法》规定，此行为属强奸幼女罪，性质极其严重，但当地傣族人们的习惯认为根本谈不上是犯罪，属正常现象。[5](P242－243)其实，这种不同也是所谓习惯法与国家法冲突的重要表现。

(二)习惯法与非国家立法机关或授权立法机关制定的规范性文件的区别

在我国社会生活中，除了国家立法机关或授权立法的机关制定的规范性文件即制定法外，还有大量非立法机关或非授权立法机关制定的规范性文件，如不具备立法权的国家机关的各种规范性文件、各单位的规章制度、各党派的章程等。它们与国家制定法一样，是通过一定的程序制定的，但它们的制定主体不是国家立法机关或授权立法的机关，没有国家强制力作为保障，所以它们不是法。习惯法与它们不同，习惯法不是制定的，而是自然生成的，是被发现并被用来处理纠纷的。

(三)习惯法与民间法

“民间法”一词在我国只有几十年的历史。何为民间法，也是众说纷纭，至今未达一致见解。但二者的区别可从如下几点看出:一是比照的对象不同。民间法比照的对象是官方法，它强调的是其在创制主体上与官方法的差异，即民间法是民间的创造物，而非国家或者一定的公权力机构的创造物;习惯法比照的对象主要是成文法，它强调的是在生成机制上与成文法的差异，也即是说，习惯法是自生自发的秩序，是社会经验进化的产物，而非理性建构的秩序，即非依据特定的立法程序创制的结果。[15]民间法可能是成文的，也可能是不成文的。二是地域性特点表现不同。民间法强调地域限定性，[5](P38－40)民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇;而习惯并不强调地域特点，虽然特殊习惯中包含某个地域适用的习惯，但由于习惯还包括一般习惯、当事人间习惯，而这两者并不强调地域性，甚至它们可能根本就没有地域性。三是表现形式不同。民间法可能是成文的，也可能是不成文的;但习惯法只能是不成文的。从上述区别可以看出，民间法与习惯法存在交叉关系，有些属民间法也属习惯法，如村落习惯法;有些属民间法不是习惯法，如村规民约属民间法，但不是习惯法;有些属习惯法不是民间法，如当事人间的交易习惯属习惯法，但不是民间法。所以，那种认为“习惯法是民间法的一部分”[15](P21)]的观点就是不正确的。

总之，习惯法就是起法的作用的习惯。任何其他的定义可能都存在这样或那样的问题，无法准确揭示习惯法的内涵和外延，无法与类似概念相区分。

[1]李贵连．中国近现代法学的百年历程(1840—1949年)[A]．20世纪的中国:学术与社会(法学卷)[C]．济南:山东人民出版社，2001．

[2]张洪涛．使法治运转起来——大历史视野中习惯的制度命运研究 [M]．北京:法律出版社，2010．

[3]王利明，崔建远．合同法新论·总则(修订版)[M]．北京:中国政法大学出版社，2000．

[4]李可．习惯法——一个正在发生的制度性事实[M]．长沙:中南大学出版社，2005．

[5]于语和．民间法[M]．上海:复旦大学出版社，2008．

[6]杜宇．重拾一种被放逐的知识传统——法视域中“习惯法”的初步考察[M]．北京:北京大学出版社，2005．

[7]厉尽国．法治视野中的习惯法[M]．北京:中国政法大学出版社，2010．

[8]王轶．论物权法的规范配置[J]．中国法学，2007，(6)．

[9]戚雨村．语言学引论[M]．上海:上海外语教育出版社，1985．

[10]黄伯荣，廖序东．现代汉语(下)[M]．北京:高等教育出版社，2002．

[11]沈宗灵．法理学(第2版)[M]．北京:北京大学出版社，2003．

[12]王新生．习惯性规范研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2010．

[13]王启梁．宗教作为社会控制与村落秩序及法律运作的关联[A]．谢晖，陈金钊．民间法(第8卷)[C]．济南:山东人民出版社，2009．

[14]高其才．中国少数民族习惯法研究[M]．北京:清华大学出版社，2003．

[15]田成有．乡土社会中的民间法[M]．北京:法律出版社，2005．