关于设立气候资源国家所有权的探讨

李艳芳 穆治霖

（中国人民大学法学院，北京100872）

2012年6月14日，《黑龙江省气候探测与保护条例》（以下简称《条例》）经黑龙江省人大常委会审议通过，并于2012年8月1日起实施。《条例》第7条和第10条规定，气候资源归国家所有。从事气候资源探测活动，应当经省气象主管机构批准。探测所得资料要汇交给气象部门。此规定立刻引起广泛关注。在网络上，学界、产业界、网民展开激烈争论。总体而言，反对声一片，赞同者很少。有不少法学专家从立法依据、立法目的、立法权限、立法内容、立法程序等多方面明确指出了该条例存在的诸多问题，1有人甚至提出对《条例》进行违宪审查2。此后，有国家气象部门领导接受采访时表态支持黑龙江《条例》4，使得舆论再起波澜。舆论所争议的焦点“气候资源是否属于国家所有”，实质上包含了气候资源是否属于《宪法》第9条规定的“自然资源”所列内容、是否能够通过设立国家所有权的方式确定气候资源归属、如何才能更好地保护气候资源并规范其开发利用秩序等一系列深层次问题。笔者认为，气候资源并非属于我国法律规定的自然资源范畴，也不具有成为所有权客体应有的属性和特征，因此设定气候资源国家所有权不具有科学性和正当性基础。

一、气候资源不属于法定的自然资源范畴

（一）自然资源的概念有广义与狭义之分

顾名思义，自然资源即是来自于自然界的资产的来源，其经济学特色十分明显。《辞海》一书中关于自然资源的定义是“一般天然存在的自然物(不包括人类加工制造的原材料)，如土地资源、矿藏资源、水利资源、生物资源、海洋资源等”。4大英百科全书将自然资源定义为“人类可以利用的自然生成物，以及形成这些成分的源泉的环境功能。前者如土地、水、大气、岩石、矿物、生物及其群集的森林、草原、矿藏、陆地、海洋等；后者如太阳能、环境的地球物理机能(气象、海洋现象、水文地理现象)，环境的生态学机能(植物的光合作用、生物的食物链、微生物的腐蚀分解作用等)，地球化学循环机能(地热现象、化石燃料、非金属矿物的生成作用等)”。5

在我国，对自然资源的定义虽大体相同，但也并非完全一致。如1987年国务院环境保护委员会发布的《中国自然保护纲要》中对自然资源的定义为：“在一定的技术经济条件下，自然界中对人类有用的一切物质和能量都称为自然资源，如土壤、水、草场、森林、野生动植物、矿物等。”也有人认为自然资源“是指自然界中存在的一切能够为人们利用为生产资料和生活资料来源的自然要素，一般包括土地资源、水资源、生物资源、旅游资源等。”“或者说，自然资源是经自然界形成的可供人类利用的一切物质和能量的总称”。6

通过以上定义列举不难看出，虽然对自然资源的表述各有侧重，但其内涵中有两点共同之处：一是自然资源应当是自然过程中的天然生成物，人造材料或人为制品不应当属于自然资源的范畴；二是自然物或自然现象能成为自然资源，必须有两个前提，即人类的需要和人类有对其进行开发利用的能力。实践中，土地、森林、草原、野生动植物等已成为人们熟知的自然资源类型。

然而如果我们对自然资源的内涵细细推敲，则会发现自然资源的定义中描述部分与列举部分并不完全相匹配。具体而言，自然界中可供人类利用的物质和能量涵盖面非常之广，绝非土地、森林、草原、矿产、野生动植物等等有限的资源类型所能完整替代。譬如阳光、空气，均是自然界中可供人类利用的物质和能量，但是两者却并未被人类视为单独的自然资源类型；再如原子的裂变和聚变反应所产生的原子能，同样是存在于自然界且为可供人类利用的能量，但目前为止原子能也并未被视为一种独立的自然资源类型。

可见，自然资源的概念其实有广义和狭义之分。广义的自然资源应当指一切可以为人类所利用的自然界的能量和物质，按照大英百科全书的定义，甚至可能包括特定的自然现象和环境功能；狭义的自然资源则往往是指已能够产生经济价值、目前可以被人们利用为生产资料和生活资料来源的自然要素，更多地体现为各种特定的自然资源类型。

（二）我国法律设定自然资源国家所有权采用的是狭义的自然资源概念

需要特别指出的是，自然资源的广义与狭义其实是相对的，自然资源类型并非一成不变，而是随着人类科学技术的不断进步，以及对自然条件和自然要素开发利用范围的扩大和深入而不断变化。这也是自然资源概念内涵的一个隐含的特色。实际上，人类社会的发展史也是自然资源类型不断丰富的演进史。在人类早期的农业社会，农业生产以种植业为主，人们开发利用的自然资源主要是土地资源和水资源；工业革命后，人类技术水平不断提高，规模化的采矿业、林业、畜牧养殖业等新兴行业不断出现，矿产资源、森林资源、草原资源、野生动物资源等成为新的自然资源类型，并得到法律的确认和规范。因此可以说，狭义的自然资源类型从长远来看具有一种多样化的趋势；但又由于社会对法律的相对稳定性的要求，在特定的时期内，一国的法定的自然资源类型是相对确定的。

就我国而言，目前，我国宪法和有关法律中明确列举的设定了国家所有权的自然资源类型包括土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物等，其中，矿藏、水流、野生动植物资源均属于国家所有，土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂资源则国家所有和集体所有两种形式。7然而，如前所述，就我国现有的法律规定来看，其所列举的自然资源类型具有特定化的特点，并没有涵盖所有的“可以为人类所利用的自然界的能量和物质”，因此是一种狭义的自然资源概念，加之涉及所有权的法律设定问题（后文将予以详述），所以，从法规范的角度，不宜对自然资源的内涵和外延做不适当的扩大理解。

（三）气候资源不属于我国法定的自然资源范畴

从学术研究层面看，不同学科对气候资源的定义不尽相同。比如生态学上认为，“气候是自然环境的一个重要组成部分。在气候环境中，一部分要素属于自然条件，即气候环境条件，包括各种非物质或能量的农业气候要素，如湿度、气压等；另一部分要素属于可以被人类利用的自然能源和物质，称之为气候资源，气候资源包括光、热、水与空气”。8再如，气象专家认为，“气候资源就是可以在生产物质财富的过程中作为原材料或能源利用的那些气候要素或现象的总体”。9也有学者认为，“气候资源是一种重要的自然资源，它是指在一定的经济技术条件下，能为人类生活和生产提供可资利用的光、热、水、风、空气等物质和能量”。10从前述定义可以看出，气候资源是由光照、热量、降水、风力和大气成分等不同气候要素所共同组成的自然物质和能量，可以为人类的技术条件所利用，符合广义上的自然资源概念特征和内在逻辑，属于广义上的自然资源。

《条例》对气候资源的定义为“能为人类活动所利用的风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源”。如前所述，从法律层面看，到目前为止，我国没有一部法律对气候资源的概念进行过具体表述，《气象法》中虽然有关于气候资源内容的规定，但也没有对此概念进行界定，而《条例》所规定的气候资源类型未明确出现在或可归属于现行法律已列举的自然资源类型之中，因此笔者认为，狭义的自然资源概念无法当然涵盖《条例》所规定的气候资源的内容。

另外需要指出的是，《条例》关于气候资源的定义中，将“风能、太阳能”取代“风力、光照”，并与“降水、大气”并列使用，存在明显的谬误。因为光照不等同于太阳能，风力也不等同于风能，太阳能、风能是能源概念，是将光照、风力等气候资源经过人类科技转化后形成的能源资源，甚至都不属于广义的自然资源的范畴。《条例》该定义忽视了两种不同层次概念的差异，在逻辑上存在问题，其科学性和准确性值得商榷。

二、气候资源不具有可以设定国家所有权的自然资源应具有的特征

近年来，随着人类技术水平的快速发展，对自然资源的利用已经大大突破了既有地缘资源的范围，可谓上天入地下海，能够为人类利用并带来财富的自然条件和自然因素大大增加，新的自然资源类型层出不穷，传统观念中认为人力所不能及的自然界的风、光、热、云等都已可以为人类所用，成为直接或间接获得财富的来源。11上世纪70年代左右形成的气候资源概念，已作为一种重要的自然资源被人们认识和利用。那么，就目前的情况而言，气候资源究竟可不可以成为法定自然资源国家所有权的客体？其能不能列入《宪法》第9条“等自然资源”的范畴呢？

（一）可以作为所有权客体的自然资源所具有的特点

所有权是物权法中的概念，指对物的占有、使用、收益、处分之支配权利。必须明确的是，无论是依据法律的规范还是相关科学性的考虑，绝非世上所有的东西都能成为所有权的客体，即并非所有的物都是物权法所规范之“物”，尤其是对类似于气候资源这种新兴的自然资源类型，其能否成为所有权的客体必须从各方面综合、科学地予以考察。

首先，从自然资源领域引入所有权制度的历史来看，作为所有权客体的自然资源具有稀缺性的特点。以目前已被法律设定了所有权的自然资源中最典型的土地资源为例，在早期农业社会，尽管人类对土地资源的需求与可供人类利用的土地资源的供给之间尚未达到如现今这样的不平衡状态，但在当时较低的科技水平条件下，特定范围内的可利用土地仍处于供不应求的状态；又因为土地是农业生产中最重要的生产资料，所以现实对立法提出要求，应对有限土地的权利归属作出相应规范，以实现人与人关系的和谐与社会稳定的目的，所有权制度由此被引入。因此，供求不平衡、供给严重无法满足需求的这种稀缺性特点即是作为所有权客体的自然资源的首要特性。

其次，从现有物权法律制度的相关规范和理论出发进行考察，作为所有权客体的自然资源具有可特定化的特征。我国《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利……”笔者以为，这里有两个关键词值得予以关注：“特定”以及“直接支配”。“特定”是“直接支配”的需要，“直接支配”是“特定”的结果。现代民法理论与实践对于构成所有权客体之物应为能被特定化的特定之物已形成共识，其主要原因也即在于所有权的本质内容是“对物的直接支配并享有随之而来的利益”。因此，可特定化是作为所有权客体的自然资源具有的第二个特点。

最后，从经济学中的“外部性理论”来分析，作为所有权客体的自然资源应具有没有外部性影响或影响很小的特点。外部性是指某个经济主体对另一个经济主体产生一种外部影响，而这种外部影响又不能通过市场价格进行买卖。12前已述及，所有权的本质内容是“对物的直接支配并享有随之而来的利益”，也就是说，所有权的权利人的支配行为与其所取得的利益应当是一种对应关系，若出现行为与收益不一致的情况，即产生外部性影响，则实际超出了所有权的功能范围。换言之，对于外部性问题，所有权制度是无能为力的，因此没有外部性影响或影响很小应是作为所有权客体的自然资源具有的第三个特点。

综上，可以作为所有权客体的自然资源应具有稀缺性、可特定化以及无外部性影响三个特点。13

（二）气候资源不具有作为所有权客体的自然资源的特点

首先，气候资源是可再生和可更新的资源，不具有稀缺性。气候资源属于恒定资源，无论是其中的风力、光照，还是降水和大气成分，都是在自然界大量存在，取之不尽、用之不竭的。从可持续发展观看，对气候资源的开发利用不仅不应限制，还应提倡和鼓励。

其次，气候资源无法被准确地特定化。以土地资源为代表的传统自然资源类型的特定化已在传统民法理论研究中达成较多共识，其权利边界相对清晰。而对包含大量气候因子和要素的气候资源，以目前人类所掌控的技术水平，尚不具备对其进行特定化的能力，同时也毫无必要将其特定化。作为地球上大气圈层的重要组成部分，气候资源始终处在不停地运动和变化之中，对其进行特定化根本不具有可操作性和实际意义。

最后，对气候资源的开发利用过程存在大量的外部性影响，既有正外部性影响，也有负外部性影响。正外部性影响体现在对气候资源中的风力、光照转化为作为清洁能源的风能和太阳能利用上，负外部性影响则体现在风能和太阳能利用中可能产生的噪声和重金属污染等。14

综上所述，气候资源可以理解为广义上的自然资源，但由于其与土地、森林、矿产等传统自然资源类型存在明显差异，不具有可以设定国家所有权的自然资源应具有的特性，因此不能被视为《宪法》第9条规定的国家所有的自然资源。

三、设立气候资源国家所有权缺乏正当性

（一）“自然资源”设定所有权的保护方法

对自然资源设立所有权是基于人类对自然资源自然属性和经济价值的认识，伴随着对自然资源开发利用力度的加大而产生和发展起来。从世界范围看，对自然资源设立所有权大致可以分为19世纪以前的特别物权法时期、19世纪初期到20世纪50年代的单行法时期和20世纪60年代以后的体系化时期等三个阶段。在人类社会早期，对自然资源立法的关注主要集中于土地资源，于是，以土地所有权、地上权、地役权、永佃权等为特色和代表的土地物权体系迅猛发展，成为传统民法物权的主要内容。随着产业革命的发生和发展，社会生产力快速提升，新的自然资源类型如矿产和森林的规模化开发利用活动日渐增多，于是，以规范自然资源开发利用关系和加强自然资源管理为主要内容的单行法律大量产生，由于国家行政职能的干预，原本纯粹意义上的私法物权理论受到冲击，私法公法化的倾向十分明显。此后，伴随着环境保护运动的兴起和生态学、系统论等新兴学科的发展，人们对自然资源社会属性和生态属性的认识逐渐深化，自然资源物权理论也相应地由各单行法独立规定向相互联系的体系化的自然资源权属制度演变和发展。这种体系化的发展趋势，一方面为自然资源物权理论的发展带来了机遇，另一方面又由于研究角度的不同和自然资源类型之间本身存在的相互差异，出现了越来越多的理论争议。这些争议突出表现在环境法学者与传统民法学者在自然资源物权研究领域的各自观点和研究特点上。

环境法学者关于自然资源物权研究比较有代表性的理论大致有自然资源权益理论15、自然资源产权制度理论16、自然资源权属理论17等，而民法学者有关自然资源物权的研究中较有代表性的学说有准物权理论18、特别法上的物权理论19等。

不难看出，环境法学者对自然资源物权研究的出发点是自然资源，在围绕着自然资源的开发、利用、保护、恢复和管理等展开的一系列制度设计中，自然资源物权制度只是其中的一种，在借用传统物权理论外观的基础上，从自然资源的实际情况出发对有关自然资源物权的问题进行理论解释，并立足现实需要形成新的理论。而民法学者对自然资源研究的出发点则是物权，其研究的前提是有关自然资源权属的问题在多大限度内可以纳入物权理论之中，而不是在根本上打破物权既有的权利谱系和理论构成。20

由于研究视角的不同和各自学术倾向的差异，上述两类观点均各有其特色，也有各自不足。简而言之，环境法学者的理论体系更多地体现为“公”的一面，而民法学者的理论体系则严格保留在“私”的领域。对于自然资源物权理论研究中“公”与“私”选择和取舍的两难境地，很难说是单纯的“公”最好还是单纯的“私”最佳。事实上，“没有任何一种单独的财产权体制在所有的情形下都能够达到最佳的环境保护和自然资源保护水平。哪种财产权体制才是最佳的所有权形式，在很大程度上取决于千变万化的条件，包括经济、生态、文化和历史情形等”。21同样，在我国的自然资源物权理论研究和法律实践中，必须兼顾“公”与“私”双重因素，同时根据不同自然资源类型的差异，对具体情况作出具体分析。

（二）“气候资源”设定所有权不具有科学性基础

按照传统民法理论，所谓所有权是指所有人对其所有物直接支配的权利，包括所有人对所有物占有、使用、收益和处分四项基本权能。对于气候资源能否设定所有权的问题，首要的便是看气候资源能否成为作为所有权客体的物。

所有权具有支配性和排他性，这也是物权的基本属性。作为基本属性的基础，物权客体的特定化是民法物权理论的重要规则。如果物不能特定化，则理论上不能作为物权的客体。因为“如果物不能确定，则物权支配的对象亦不能确定，从而物权也难以存在”。22应当看到，随着自然资源类型的逐渐增多和开发利用方式的越来越多样化，对自然资源进行物化衡量的困难与传统物权对客体物的特定化要求的差距越来越大，气候资源则正是难以特定化的典型代表。如前所述，作为地球上大气圈层的重要组成部分，包含着大气、降水、光照、风力等大量复杂气候因子内容的气候资源始终处在不停地运动、变化、更新和再生之中，无论是从传统的面积、体积、长度、重量等物理方法，还是人类已经掌握或者正在研究的最新科技成果，都“没有办法通过技术手段为一阵风或者一缕阳光明确权利的边界”，23在这种情况下，对气候资源进行特定化根本不具有可行性。

此外，从目前已设定物权制度的自然资源类型所普遍具备的稀缺性来看，气候资源由于是可再生和可更新的恒定资源，完全不具备稀缺性。“如果没有稀缺性的存在，那么大多经济与法律制度的规范和约束都将因前提条件的不具备而丧失其存在的必要性。”24因此，对气候资源设定所有权既不具有可行性，也不具备必要性，实为一种不科学的做法。

（三）“气候资源”设立所有权有合法性危机

既然对气候资源设定所有权毫无意义，那么，是否就没有必要保护气候资源了呢？答案是否定的。设定所有权只是保护气候资源的一种方式而已，不代表是唯一的方式。事实上，《条例》之所以规定了气候资源的国家所有权，其实质意义并不在气候资源所有权本身，而是为后续的行政许可设定进行铺垫，目标直指可能产生巨大经济效益的太阳能资源、风能资源等可再生能源。如《条例》第7条在规定“气候资源归国家所有”后，紧接着明确“从事气候资源探测活动，应当经省气象主管机构批准”，并在第10条增加了“从事气候资源探测活动的单位，应当按照国家规定向省气象主管机构汇交气候资源探测资料，气候资源探测资料未经复核不得使用”的规定。然而对比相关法律可以发现，《条例》所设定的行政审批既不符合《气象法》第34条、第41条的原则精神，也不符合《行政许可法》第12条、第19条的相关规定，不具有合法性。其一，国家对太阳能、风能等涉及气候资源的开发项目已经建立了气候可行性论证制度，除此之外，太阳能、风能等开发利用活动与气象部门无关，气象部门无权对太阳能、风能利用活动设定审批。其二，气象探测实质上是一种科学观察与测量活动，它本质上不能改变客观环境，既不影响国家利益，也不影响社会和他人利益，不具有任何的负面影响，因此对气象探测进行审批限制没有任何法理上的正当性和合理性。其三，气候资源是典型的可更新、可再生的无限自然资源，不同于传统的土地、矿产等有限自然资源，对气候资源的探测行为明显不在《行政许可法》第12条规定的可设立行政许可的范围之内。其四，《条例》从起草到审议通过整个过程中，并未召开有关听证会、论证会等听取公众意见，立法的民主性和科学性严重缺失。因此，《条例》对气候资源的探测活动设定行政审批，很难不让人产生存在行政权力滥用甚至寻租的担心与质疑。

四、结语：可行的替代性解决方案

太阳能资源、风能资源是可再生能源资源，取之不尽，用之不竭，因而各国都鼓励对太阳能和风能等可再生能源资源的利用，以缓解各国能源供应的压力，同时也有利于减轻因为化石燃料燃烧对环境的污染以及气候的变暖。既然存在国家对气候资源利用的鼓励政策，就会涉及相关政策的制定依据和规范办法等具体问题。然而，笔者在前文中已明确论证了为气候资源设定国家所有权的做法既不具有科学性基础也存在合法性危机，因此必须考虑的问题就是，如果不设立国家所有权，对于气候资源特别是其中所蕴含的太阳能和风能资源，是否有其他更好的规范方式来替代呢？

不可否认，规模化的太阳能、风能开发利用可能会带来一些影响，比如管理不善可能会产生低效、无序发展，也可能会对农业、环境等带来负面影响，即前文中所说的负外部性影响。因而，国家需要加强对气候资源开发利用的管理和引导。有些国家，如美国许多州的《太阳权法》规定了太阳能获得权或者太阳能地役权，以解决公众对太阳能的使用过程中产生的权益冲突。这些经验值得我们认真学习借鉴。需要指出的是，虽然太阳能、风能本身不是稀缺资源，但开发利用风能、太阳能等可再生能源需要占用大量的土地或者土地附着物(如屋顶），所以，风能、太阳能资源区是具有稀缺性的。在实践中，所谓的抢占风资源、圈风、圈太阳，不过是圈占风力资源丰富、太阳光照强的地域范围内的土地而已。因此，笔者认为，目前国家通过强化和完善现有的国土规划、土地审批、环境影响评价等行政管理手段，完全可以对风能、太阳能等可再生能源的开发利用活动实现有效管理。这既不存在合法性问题，也能实现国家对气候资源开发利用实施有效管理和引导的目标，是可行的替代性解决方案。

注：

1《黑龙江回应风能太阳能划为国有：依据宪法规定》，见ht tp://news.sina.com.cn/c/2012-06-21/025924629945.shtml，2012年10月17日访问。

2参见董正伟：《建议对〈黑龙江省气候资源探测与保护条例〉违宪审查》，http://wq.zfwlxt.com/blog/blogshow.aspx?user=10966&itemid=2bd90c9e-e987-499b-bc24-a08300e7b4b4，2012年10月17日访问。

3《国家气象局局长郑国光支持黑龙江管理气候资源》，http://www.lowcn.com/xinnengyuan/zhengce/201208/2158568.html，2012年10月17日访问。

4《辞海》（缩印本），辞书出版社1979年版，第1897页。

5万年庆、罗焕枝、刘学功：《对自然资源概念的再认识》，《信阳师范学院学报（自然科学版）》，2008年第4期。

6黄霞、常纪文主编，马骧聪主审：《环境法学》，机械工业出版社2003年版，第192页。

7参见《宪法》第9条、第10条，《物权法》第五章以及《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》等。

8曹凑贵：《生态学概论》，高等教育出版社2002年版，第313页。

9张家诚、朱瑞兆、孙安健：《中国自然资源丛书：气候卷》，中国环境科学出版社1993年版，第4页。

10邓先瑞、汤大清、张永芳：《气候资源概论》，华中师范大学出版社1995年版，第3页。

11、13、14、23张璐：《气候资源国家所有之辩》，《法学》2012年第7期。

12 ht tp://www.hudong.com/wiki/%E5%A4%96%E9%83%A8%E6%80%A7%E7%90%86%E8%AE%BA，2012年10月10日访问。15肖乾刚主编：《自然资源法》，法律出版社1992年版，第34页。

16肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第56页。

17张梓太主编：《自然资源法学》，科学出版社2004年版，第80页。

18、22崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页，第26页。

19王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610页；并参见张峰、叶榅平：《自然资源特权化的困境与出路》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期。

20、24周珂编著：《我国民法典制定中的环境法律问题》，知识产权出版社2011年版，第119页，第98页。

21[美]丹尼尔.H.科尔：《污染与财产权》，严厚福、王社坤译，北京大学出版社2009年版。