日本医疗纠纷诉讼外解决机制的发展趋势

■洪 英 (司法部司法研究所研究员)

日本医疗纠纷诉讼外解决机制的发展趋势

■洪 英 (司法部司法研究所研究员)

引言

随着法治化社会的建立和发展，人们的权利意识逐渐加强，维权导致医疗纠纷诉讼逐年增加。特别是近年“医闹”等现象的大量涌现，直接影响了社会的安定和团结，医患纠纷成为当前较难解决的社会矛盾之一。如何构建行之有效的医疗纠纷解决机制，不仅是中国建设和谐社会所面临的一个难题，而且也是世界各国都在探索的一个重要课题。

早在上世纪70年代，一些发达国家，如美国、德国、日本等国均已经历了同样的困难时代，并且在实际的解决过程中，根据各自不同的国情，探索总结出许多宝贵经验，成功地解决、改善了医患矛盾。综观世界各国解决医疗纠纷的发展趋势，普遍都呈现出逐渐由诉讼外医疗纠纷解决机制 (以下简称医疗ADR①ADR是英语的Alternative Dispute Resolution的缩写，指诉讼外纠纷解决方式 (或程序)，有时也专指其机构。)来代替诉讼纠纷解决机制的趋势，仲裁和调解机构在医疗纠纷的解决中发挥了巨大的作用。ADR模式处理医疗纠纷已经成为各国的首选方式。本文主要通过对日本医疗纠纷解决机制的介绍与分析，旨在找出其处理和解决此类问题的主要经验及其发展趋势，为我国的医疗纠纷解决机制的构建提供一个国际性的视野。

一、传统的医疗纠纷诉讼解决机制及其局限性

传统的医疗纠纷解决方式主要是通过法院诉讼来解决医疗纠纷。即，一旦发生医疗事故，主要考虑追究行为人的刑事责任、民事责任以及行政责任中的一种或多种责任。一般情况下，医疗事故的法律问题主要是通过民事诉讼来追究医疗机构及其医疗人员的民事责任。对于医疗事故的民事责任认定，主要依据民法上的“侵权行为”或“债务不履行”的相关规定进行判断。根据民法规定，在医疗事故问题上采取的是过失责任主义，即加害人无过失不负赔偿责任。除民事责任追究外，如果符合刑事处罚的条件，构成过失致死伤，可以适用日本《刑法》第211条规定，追究刑事责任。此外，近年来行政责任的追究较之过去有明显的上升趋势。过去，因医疗事故而对医疗人员进行惩戒的现象非常罕见，但现在几乎每年都有以医疗事故为由而予以医生停业处分的事例。

据统计，日本近年的医疗事故呈现增加的趋势，医疗纠纷诉讼也以相当的速度迅速增多。自20世纪90年代中期以后将近十年左右的期间，医疗纠纷诉讼的受理案件几乎增加了1倍左右②手嶋豊著:《医事法入門第2版》，有斐阁2008年版，第159～181页;饭田英男著:《刑事医療過失》，判例タイムズ社2006年版，第6页。。由于医疗纠纷诉讼的增多，害怕导致医疗事故而不愿意到妇产科和急救中心等医疗事故多发部门工作的医生日趋增多，继而引发了“医疗崩溃”的呼声③西口元:《医療ADRの目的と手続》，《判例タイムズ》第1271号 (2009年8月)，第40页。。

与这种医疗纠纷数量的增加形成对比的是法院司法资源的不足。同时，由于医疗纠纷本身具有高度专业性的特点，因此，医疗纠纷诉讼往往都需要很长的审理时间。鉴于医疗纠纷诉讼存在的问题，为提高审判效率和缩短审判时间，法院进行了改革。首先，在法院内部设立了医疗集中部集中处理医疗纠纷诉讼，各地法院医疗集中部都在审理的方式以及诉讼程序等方面进行了积极大胆的改革，使医疗纠纷诉讼的审理时间缩短。其次，在鉴定制度的改革方面，改变过去只委托一名鉴定医生制作鉴定书的做法，采取了委托复数鉴定人鉴定后，在多个鉴定意见中选择应该适用于本案鉴定结论的方法④但是，这种改革也存在一个问题，就是当专业意见分歧而出现复数的不同鉴定意见时，应该采用哪一鉴定结论的问题。事实上，最终只能交由法官判断。参见手嶋豊著:《医事法入門第2版》，有斐阁2008年版，第180页。。此外，还尝试导入会议式鉴定、问卷调查式鉴定等方法，以此来尽量减少进行鉴定的医疗人员的心理负担。

虽然在采取了各种改革措施后，法院的诉讼审理有了很大的改观，但是，通过法院诉讼解决医疗纠纷还是有其本身的局限性，无法达到真正解决医疗纠纷、改善医患关系的终极目标。具体表现在以下几个方面:(1)低胜诉率无法满足和保障患者的权利诉求;(2)诉讼中的对立结构不利于医患纠纷的真正解决;(3)医疗纠纷诉讼的高度专业性可能导致法曹的独断和误判;(4)患方因无法承担高额诉讼费用而望而却步;(5)诉讼严正程序的繁琐等等。这些诉讼的局限性加上传统文化非诉的沿袭和影响，导致日本通过法院诉讼解决医疗纠纷的比例一直很低。因此，医患双方都期待一种能够消除这种审判弊端，实现在公正的第三方干预下的医疗纠纷解决机制的构建。医疗ADR的出现和发展就是顺应了这种需求。

二、医疗ADR的确立与发展

基于上述状况，日本法学界、医师会、厚生劳动省、律师会等都在积极探索医疗事故的诉讼外解决方式。可以说日本医师会对诉讼外纠纷解决机制的尝试是最早的。1973年，日本医师会创建了“医师职业责任保险制度”，为医疗纠纷的处理提供了一种庭外调解机制。具体做法是在日本医师会内建立了与保险联动的医疗纠纷处理委员会，用约定的保险金来解决医疗纠纷。若患者方在保险金的范围内能够接受和解、并达成协议，这类医疗纠纷就委托医疗纠纷处理委员会予以解决;若患者不满意，则向法院起诉，通过审判方式解决医疗纠纷⑤介绍医师会利用“医师职业责任保险制度”解决医疗纠纷的国内文献比较多，在此不予详述，。

在医疗纠纷领域，ADR被广为应用是近年的事情。日本自1999年开始进行了一系列的司法制度改革，ADR的扩充与活性化被作为此次司法制度改革的重要一环而提到改革的议事日程。司法制度改革审议会意见书将ADR定性为“与审判相并列的魅力性的选择”并予以高度的评价。之后，司法制度改革推进本部设置了“ADR检证会”，通过缜密而又激烈的讨论、研究，于2004年制定了《关于促进利用诉讼外纠纷解决程序的法律》 (以下简称“ADR基本法”)。此后，作为ADR应用的领域之一，医疗ADR被广为探讨，并朝着加快普及的方向发展。

现在除“医师职业责任保险制度”外⑥近来医师会中出现了如茨城县医师会运营的医疗问题中立处理委员会 (2006年)式的机构。参见村松悠史:《医療ADRの試みと医療訴訟の実務的課題 (上)》，《判例时报》第2128号 (2011年12月)，第5页。，一些律师会中也设置了处理医疗纠纷的ADR机关⑦日本律师联合会于2008年6月设立了医疗ADR特别部会，至2010年3月为止在全国所有的高等法院所在地 (或其周边)的律师会中都设立了处理医疗事故的ADR。，NPO法人也尝试着设立专门处理医疗事故的ADR，并且已经进入实践阶段⑧如千叶县医疗纠纷研究会等专门涉及医疗纠纷的ADR(2009年)。参见植木哲编著:《医療裁判から医療ADRへ》，ぎょうせい2001年版，第23页;村松悠史:《医療ADRの試みと医療訴訟の実務的課題 (上)》，《判例时报》第2128号 (2011年12月)，第3～5页。。此外，也有医疗事故情报中心、患者权利会等组织参与到医疗ADR的行列中。

2008年4月，日本厚生劳动省通过在“与诊疗行为相关的死亡原因调查状况检证会”上讨论研究的结果，认为有必要促进医疗ADR的应用，决定设置能够促进ADR机构之间进行信息与意见交换的场所。于是，从2010年3月起组织了“医疗纠纷诉讼外解决机构联络调整会议”⑨参加人员主要是律师会等ADR设置机关的各代表者、学识经验者等。，对医疗ADR的现状和今后的课题进行广泛的信息与意见的交流。

医疗ADR机构一般由医生、律师、有学识的经验者等三方面的人员构成。医疗ADR的种类一般划分为咨询型、调解型 (调解、和解、斡旋)、裁断型 (仲裁)三种⑩山本和彦等著:《ADR仲裁法》，日本评论社2008年版，第25页。。其中，调解型在处理程序上比较灵活，既可以调解患者的情绪和感情，促进医患之间的对话，还可通过赔礼道歉及采取防止再发的措施等途径真正解决纠纷。因此，在实际的医疗纠纷中，调解型医疗ADR最为广泛活用。

近年来，医疗ADR机构呈现出急剧增加的趋势，所以，其资格的认定问题，即民间纠纷解决主体的认证问题成为亟待解决的课题。根据ADR基本法的规定，满足同法规定要件的ADR，通过日本法务省审查合格，即可成为得到认证的诉讼外纠纷解决机构，而在法律上享有相应的法律效果的保障，并被公示在法务省的网页上⑪ADR认证的具体认证标准包括:确保专门性以及在律师的参与下进行解决;具有标准程序;保守秘密;财政和资金方面的中立性等几方面。。

三、医疗ADR解决医疗纠纷的优势及其法理基础

日本医疗ADR与审判的慎重性、严格性、公开性相比，具有简易迅速性、灵活性、廉价性、非公开性的特点。医疗ADR与医疗纠纷诉讼相比具有如下优势:(1)通过公平、公正的第三者的介入，使医患双方能够及时沟通，化解纷争，免予提起诉讼; (2)使法院可以集中精力、整合司法资源解决必须由法院审理的案件，防止司法资源的浪费; (3)防止医疗崩溃现象的发生，排除医生和医疗机构的后顾之忧，保障社会医疗资源的合理利用;(3)ADR的迅速和廉价等方面的优势，有利于患者的权利救济;(4)可以灵活地根据具体情况进行多样化的解决，能满足患方除了金钱赔偿以外的、类似赔礼道歉以及究明事故原因、防止医疗事故再发的愿望和要求;(5)真正调解和改善医患关系，实质性地解决医疗纠纷，对社会矛盾纠纷的排除和预防以及社会和谐稳定起到促进作用。

正因为医疗ADR有上述的优势，所以在医疗纠纷领域逐渐出现由医疗ADR来取代法院诉讼的倾向。而这种发展趋势，不仅仅出现在日本。如果考察世界各国的医疗纠纷解决方式的发展过程，可以发现，发达国家的医疗纠纷解决机制都朝着诉讼外纠纷解决的方向发展。那么，这种发展趋势是否具有科学性?笔者认为，医疗ADR的上述发展趋势，是因为它具备了以下特征和功能，具备了其存在的法理基础。

(一)作为私人自治基本原则之体现的医疗ADR

从私法的私人自治原则来看，ADR的运用符合自近代以来私法上所确立的私人自治的基本原则。基于私人自治原则，民事主体可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更和终止。医疗ADR的纠纷解决方式，具有不依赖于国家而基于市民自发的合意进行调整、调解的意义，其实质符合私人自治的基本原则⑫大桥宪广:《医療紛争論·序説ー医療過誤を中心にー》，《东京家政大学研究纪要》第46集 (1)(2006年)，第17页。。

(二)作为协商民主之体现的医疗ADR

从公法的角度看，医疗ADR纠纷解决方式，体现了立宪主义宪法下的民主原则。随着社会多元化的发展，国家与市民社会不再是统治与被统治、管理与被管理的关系，而是致力于构建一种合作与互动的新型伙伴关系。在这种新型关系的构建过程中，社会协商机制发挥了重要作用，而诉讼外纠纷解决机制在社会协商机制的构建中占有举足轻重的地位。医疗ADR通过双方的对话和协商，通过充分发扬协商民主精神，真正有效地解决医患矛盾，促进社会和谐发展。此外，从构建和谐社会的角度考虑，ADR的应用还可以成为市民、一般非专业人员与专家进行沟通与交流的媒介。

(三)作为实质性正义之体现的医疗ADR

公正、妥当地解决医疗纠纷需要严格的程序来保障。根据宪法的规定，任何人非经法律规定的程序，其生命和自由不被剥夺，也不受其他的刑罚处罚。虽然这是关于刑事审判程序的原则，但在民事审判当中也应予以贯彻。正因为此，民事诉讼法对审判程序进行了详细的规定。这种程序上的正义是为得出公正合理的结论这一实质性的正义的前提和基础。另一方面，基于程序上的正义而要求严格的诉讼程序时，医疗纠纷基于其诉讼的专业性等特殊性，一般情况下都需要聘请律师。这就涉及到患方的经济负担等一系列问题，而这些问题又往往让当事人知难而退⑬植木哲编著:《医療裁判から医療ADRへ》，ぎょうせい2001年版，第20～21页。。因此，在医疗纠纷诉讼中，如果强调程序上的正义则实质性的正义也即患者的权利保障就会受到影响。所以可以考虑采用既能充分实现当事人的实质性的权利救济又简便迅速的ADR处理方式，这样可以避免诉讼程序上的正义和实质性正义之间的尴尬境地。

(四)作为权利救济的有效实现途径之医疗ADR

近代民事诉讼的原则要求“程序的安定性”和“处理的统一性”，因此，医疗纠纷诉讼也要满足这一要求。而满足此要求的代价就是纠纷解决的时间较之其他纠纷解决方式的时间要长。加之，由于医疗诉讼具有专业性强的特征，因此，诉讼解决的时间就会较之其他的民事诉讼更长一些。而过长的处理过程会与诉讼制度本身的存在价值发生冲突与矛盾⑭大桥宪广:《医療紛争論·序説ー医療過誤を中心にー》，《东京家政大学研究纪要》第46集 (1)(2006年)，第14页。，无法及时有效的实现对患者的权利救济。此外，近代的民事诉讼主要是以侵权行为发生以后的事后救济为其原则与目的，因此，原则上无法防止未来有可能发生的侵权并对此采取积极的救济措施。但是，像医疗纠纷这种现代型纠纷的特征，不仅要对过去的损害进行赔偿，而且更为重要的是为了今后的安全而制止这种侵害的继续，以维护公共的、公众的利益。因此，无论从患者本人的权利救济角度考虑，还是从社会大众的权利保障角度考虑，医疗ADR的运用将能更有效地实现权利保障和救济。

结语

日本医疗ADR的应用，对我国医疗纠纷解决机制的探索有一定参考借鉴作用。近年来，我国很多地区相继成立了一些医疗纠纷专业调解机构，人民调解、仲裁机构和相应的社会组织也积极加入到医疗纠纷调解实践中，为化解医疗纠纷、改善医患关系进行了各种积极的尝试。从我国现有资源和优势的发挥利用角度来看，人民调解介入医疗纠纷，以其长期以来积累下来的诉讼外纠纷解决经验来处理医疗纠纷将更具现实性和可操作性。同时，我们也可以借鉴日本的“认证ADR”制度，建立由司法行政机关进行ADR主体资格认定的制度，对人民调解以外的其他方式的医疗ADR进行规范化管理，进一步充实和完善非诉讼纠纷解决方式。

(责任编辑 赵海鸥)