盗窃罪既遂与未遂的司法认定

文◎张仁杰

盗窃既遂、末遂的划分，不仅仅作为情节轻重的差别影响到量刑，许多情况下直接影响到定罪。关于盗窃既遂、末遂的标准，理论界各执一词，由于没有统一的司法解释，导致在司法室践中相同的情节因执法者认识不同而有差别悬殊的处理结果。同时由于盗窃犯罪行为的多样化，使得无论是在理论上还是在实践中，对本罪的犯罪形态的处理都存在很大争议。

一、问题的提出

［案例一］行为人李某为实施盗窃行为，在北京市大兴区长途汽车站附近，使用改锥等作案工具，正在盗窃一辆电动自行车。被一名巡逻民警发现，在李某骑上自行车，准备离开现场时，巡逻民警将其抓获。

［案例二］行为人郭某、闫某及邓某经预谋，冒充北京市朝阳区电力公司工作人员，雇佣吊车在该市大兴区中兴庄村，该村庄已经拆迁，无人居住，将停用的该村变压器从固定装置上卸下，装上货车，准备拉走时，被该村电工发现，当场抓获。

［案例三］行为人孙某在某商店内盗窃顾客手机后，逃出店外，被害人察觉后冲出店外追赶，并将行为在店外不远处抓获。

［案例四］行为人许某入室盗窃，将所盗一箱茅台酒扔出窗外待出门后取走，但其未出门便被抓获。赃物追回。

以上几个案例，都涉及到盗窃罪的既遂与未遂的问题。实践中，对于此类案件，认定为既遂还是未遂，经常存在分歧。司法实践中，由于只处罚盗窃数额达巨大以上的未遂，这就导致了盗窃数额未达到巨大时，既遂与未遂的认定，直接决定了行为人的行为是否构成犯罪。因此，讨论认定盗窃罪的既遂与未遂标准十分必要。

二、盗窃罪既遂、未遂划分标准的理论概况及比较分析

（一）德日刑法理论界争议

在德日等大陆法系国家，关于盗窃罪既遂标准的学术见解主要有接触说、取得说、转移说、隐匿说等四种。接触说认为，应当以行为人用手触及他人财物的时间为既遂标准。取得说认为，应当以行为人把财物转移给行为人自己或者第三人占有的时间为既遂标准。转移说认为，应当以行为人把财物由其所在场所往他处转移的时间为既遂标准。藏匿说认为，应当以行为人把财物隐藏在不易被人发现的场所为既遂标准。［1］

西方理论界对于盗窃既遂标准的四种主要学说中，取得说是通说。大陆法系国家学者一般认为，盗窃罪的本质是窃取他人财物，所谓窃取，就是侵害他人对财物的占有。取得说比较符合窃取的内在含义，而接触说不符合盗窃罪的本质，并且会使盗窃罪的既遂过于提前;转移说与隐匿说也不符合盗窃罪的本质。如日本刑法理论的通说以及生效刑事判例都认为，盗窃罪以将财物达到为自己或者第三人占有时为既遂；而仅仅单纯地以手接触（接触说）还不是既遂，也不一定要将财产转移场所（转移说）或者隐匿起来（隐匿说）。［2］

（二）我国刑法理论界争议

我国刑法理论界关于盗窃罪既未遂的认定标准，也有不同学说，除了接触说、隐匿说、移动说等学说之外，还有控制说、失控说、失控＋控制说、损失说等。

控制说认为应以行为人是否实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃既遂与未遂。［3］行为人己实际控制、占有了被盗财物的为盗窃既遂；未实际控制、占有财物的为盗窃未遂。“这与把取得占有作为既遂标志的取得说的实质内容是相同的。”［4］这实际与“取得说”是异曲同工，两者是同一理论，只是称谓不一样。该说目前也是我国刑法理论界的通说。

失控说认为应以财物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盗窃行为丧失了对所有物的占有权即失去控制为标准，凡是财物的所有人或者占有人，因犯罪分子的盗窃行为，实际丧失对所有物的占有权的，就是盗窃既遂；凡是由于犯罪分子意志以外的原因，盗窃财物并没有脱离所有人或占有人的控制，就是盗窃未遂。支持此种观点的依据是法益侵害说，认为行为人是否控制了财产，不能改变被害人财产的损失实际上受侵害的事实。这种观点有一定的理由，但同样具有片面性。因为刑法所规定的判断既遂与未遂的标准，是以犯罪分子是否完成某一犯罪为标准，而不是以被害人是否受到某种损失为标准。就盗窃罪而言，就是以盗窃人是否完成盗窃犯罪，即是否窃取财物为标准，而不应以被害人是否对某一财产失去控制为标准。

失控＋控制说认为应以被盗窃财物是否脱离所有人或占有人的控制，并实际置于行为人的控制之下为标准。［5］被盗窃财物已脱离所有人的或占有人的控制并己实际置于盗窃犯控制之下的为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂。这种观点实际上是在“失控说”的基础上附加了一个附带条件，“失控说”普适性差的弱点也同样会显示出来。

损失说认为应以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂。［6］这种观点主要产生于1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》之后，因为上述解释规定:“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因，而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”但是目前该司法解释已被废止。损失说也随之被理论界抛弃。

（三）比较评析

笔者认为，上述观点中，取得说（即控制说）是较合理的。

首先，控制说与评价犯罪既遂的构成要件完备说相一致。“犯罪构成件说”认为犯罪既遂是指犯罪实行行为齐备了犯罪构成全部要件的情形。［7］所谓既遂犯，指充足构成要件的行为。行为使构成要件充足时，犯罪成为既遂。而所谓构成要件的充足，是指完全具备刑法分则条文所规定的特定犯罪构成的全部要件。因此，确定犯罪是否既遂，应当根据立法机关在刑法中对该种犯罪构成的描述。立法机关对各个犯罪的构成要件要求不同，对犯罪如何确定也就不同。犯罪有行为犯和结果犯之分，在结果犯的场合，只有实施了符合犯罪构成的行为并发生了危害结果时，犯罪才构成既遂。［8］犯罪构成要件说为理论上判断犯罪既遂的通说。理论界通说认为盗窃罪为结果犯，所以，在盗窃罪这一具体犯罪上，在满足构成要件的同时要需要发生特定结果才构成既遂。

由此我们可以推断出行为人以非法占有为目的实施的盗窃行为，该行为以非法占有公私财物为终点，发生的结果必然是行为人非法占有公私财物，而不是财物所有人失去对财物的控制。因为“使失主失去对财物的控制仅是行为人非法占有的途径，而非其谋求的结果。只有当行为人实现非法占有的目的，符合盗窃罪特征的结果才算发生。”［9］行为人非法占有了公私财物也就等于行为人控制了该财物，对财物处于事实上的支配地位。所以说控制说与评价犯罪既遂的构成要件完备说相一致。

其次，控制说符合盗窃罪的法律性质。盗窃罪为侵犯财产罪的一种，其侵犯的客体为公私财物的所有权。盗窃罪所保护的客体是财产所有权的本权，包括对财产的占有权、使用权、收益权和处分权呢？还是只是财产所有权中的占有权？笔者同意后者，认为盗窃罪所包括的客体仅仅是财产所有权中的占有权，即对财产的事实上的占领、控制的权利。盗窃罪的客观方面表现为采用盗窃方式将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为，而该公私财物，即盗窃行为的对象只能是行为人以外的其他人所占有的财物。所以说盗窃罪所保护的客体为财产所有权中的占有权，盗窃罪客观上表现为财物占有状态的移转，即从原财产所有人或占有人转移到行为人的非法占有之下。控制说，以行为人对财物事实上的控制、支配地位为核心，体现了财物占有状态的变化，与盗窃罪的法律性质相吻合，是合理的。

最后，控制说与相关司法解释对盗窃罪既遂的认定相一致，采用该说能够保证司法的统一性。在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对贪污罪既遂与未遂的认定中规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”在该解释中就将盗窃罪的既遂未遂界定标准规定为 “行为人是否实际控制财物”，即控制说。所以采用控制说作为界定盗窃罪既遂与未遂的标准，有法律解释依据，能够保证司法上的统一。

实际上，控制与失控是针对不同主体而言的。通常情况下，权利人因盗窃行为而失去了对被盗财物控制的同时，行为人也取得了对该财物的实际控制。此时采用控制说与失控+控制说所得出的结论是相同的。这说明，所谓的控制说并不排斥失控，并非只关注盗窃行为人对被盗财物的控制，同时也关注权利人对财物控制的丧失，也就是说，对盗窃财物的控制，不仅仅是指破坏了权利人对被盗财物的原有控制，更重要的是建立起盗窃行为人对被盗财物新的实际控制。［10］

三、盗窃罪既遂、未遂的认定标准

（一）对“控制”的理解

司法实践中，很多人对行为人实际控制财物的理解存在误区，容易将实际控制理解为事实上的所有或者事实上的利用，这种观点显然将盗窃罪的既遂过于推迟，不当的缩小了既遂的范围。

控制，指的就是所有人或其他人对财物进行事实上的管领和支配，其具体表现为利用者对财物的现实利用或者财物所有人及保管人在决定将对其进行利用时，能够现实实现利用的一种状态，故其没有时间持续长短的限制。控制说中的控制包含前提性和排他性的特点。“控制”作为“占有”的一种外部表征，故理所当然也就应该具有能作为实现财物所有权的使用、收益、处分权能的前提的“控制”才算得上作为盗窃罪既、未遂标准的“控制”。根据物权法的理论，“占有”应具有排他性，故与之对应的“控制”也应具有排他性，即排除他人对财物的“控制”。［11］

控制说的“控制”是事实控制，是指财物被受到实际支配，财物处于被现实利用的动态控制之中。这种动态控制不是一种抽象的法律上的使用资格，而是一种改变权利人对财物原有的支配关系，建立一种新的行为人与财物之间的支配关系。

（二）“控制”的认定标准

我国刑法理论界将与取得说同质的控制说作为认定盗窃罪既未遂的通说理论，即认为当行为人通过盗窃行为实现了对被害人的财物的实际控制，则其盗窃行为成立既遂。

那么，行为人对财物的控制达到何种程度，才能认定成立“实际控制”呢？这是一个极为复杂的问题，也是认定盗窃罪既未遂时，最难以把握的问题。一般认为，“实际控制”是指行为人能够支配控制某项财物。所谓的“实际控制”并不要求一定要在行为人手里，行为人支配财物的方式多种多样，且这种实际控制并无时间长短的要求。

司法实践中，通常采用两个标准来认定是否达到已被行为人控制的程度。

第一种观点是，行为人对财物的控制应以行为人实际掌握了被盗财物，而使其脱离权利人的权利范围作为标准。例如在公共汽车上扒窃的行为，当行为人将财物拿离被害人口袋，即为实际控制、掌握。这是因为扒窃行为，其行为对象一般都是现金及其他体积较小，这种财物较为容易控制，当行为人将这种财物脱离被害人口袋，就实际上控制了此物。

第二种观点是，场地控制说。场地控制说是建立在入户盗窃基础上的，这种观点认为，行为人是否对财物控制，应视不同的场地而言。在“户”这个概念中，因其是一个相对密闭的空间，同时其又是一个不可被侵犯的私人空间，其中的所有财物都被推定为是户主所有的，而户主也正通过这样的一个“户”的空间对其中的财物实施控制力。这里的场地是户的概念的延伸，可以是工厂、公司、学校等封闭的，具有专门功能的场所。场地控制说认为，入户盗窃中，盗窃行为人取得财物时并不能认为其已使该财物失控，而是认为该财物仍然处于该“户”内继续由户主所控制。只要该财物没有离开这个相对密闭的空间，行为人一直处于权利人的严格管理的环境里，即便是行为人将财物拿到手里，也不能认定其控制了财物。因此，入户盗窃中控制的标准是行为人将财物脱离具有控制力的场地，即为控制了财物。

笔者较赞成上述两种观点，认为在绝大多数情况下，盗窃罪中财物的控制应以行为人实际掌握了被盗财物或行为人将财物脱离具有控制力的场地作为标准，但也不能机械地理解。

四、盗窃既遂、未遂认定标准的具体适用

（一）从被盗窃对象的物理性征及功能角度

1.盗窃体积较小的财物。一般来讲，形状、体积小的财物，由于容易取得、控制，只要行为人将该财物置于自己身上，如拿在手上、放在口袋里，即认为行为人控制了财物，即可认定既遂。案例三中，行为人在店内将顾客的手机从被害人处拿出的行为，即具备符合构成要件的全部要件，即使其后被发现追赶并被抓获，不影响认定为盗窃既遂。因为行为人将财产移离原处，使权利人失去控制而置于自己控制之下，行为人已实际对该财产享有支配、处分权。再如，行为人在黄金首饰店内，将黄金项链藏在怀里，刚要出店门时被发觉，也应当认定为既遂。

2.盗窃体积较大的财物。行为人盗窃体积较大、重量较大的财物时，由于财物难以移动或者搬出，故只要将财物置于可能搬出的状态，就是既遂。案例二中，有观点认为三名行为人的行为并未对被盗财物变压器形成控制。理由是虽然行为人将变压器移上车，但是在未开走的情况下就被及时赶到的警察现场抓获，并未取得对被盗财物的实际所有与支配，变压器没有被拉走，同时权利人又取回了财物，所以成立盗窃罪的未遂。

然而，笔者认为三名行为人的行为构成盗窃罪的既遂，虽然行为人并未实际掌握变压器，且权利人在案发现场就将财物取回，但是不能否认行为人将变压器从机器座上卸下后，放在准备运输赃物的车辆上时，就已经取得了对财物的实际控制和支配。因为行为人已经将变压器从固定的机器座上卸下，移入车上，虽然车就在案发现场，但是行为人实际上已经建立了对财物新的控制支配关系，同时也排除了权利人对财物的原有的控制支配关系。所以尽管当场将财物取回，也不能因此否认盗窃既遂的成立。

3.盗窃对象具有交通工具的功能。实际生活中，盗窃电动自行车、摩托车、汽车的情况较为普遍。由于这些物品具有交通工具的功能，一般情况下只要行为人使电动自行车等可以乘用，使摩托车、汽车发动置于可以逃走的状态，就是既遂。案例一中，有人认为李某的行为不构成既遂，而是未遂，理由是虽然行为人将自行车车锁剪短，并且也骑上自行车，但是其并没有将自行车驶离犯罪现场，而是当场就被警察抓获了，并没有行为人取得财物的结果发生。笔者认为李某的行为构成既遂，因为行为人不仅实施了将自行车锁剪短并推动自行车的行为，而且还骑上自行车使处于正在行驶的状态，尽管是在案发现场被抓获的，但是当时行为人已经排除了权利人对该自行车的支配，转变为行为人的支配内，行为人已经实际取得了财物。

4.盗窃记名或者可挂失的有价证券。这种证券一般记载着权利人的姓名，如记名银行存单、汇款单、支票等，其特点是义务人根据证券向证券指定的人负责给付金钱的义务，也就是“既认券又认人”。盗窃行为人盗窃得到这种有价证券后，并不意味着已经获得了对证券所记载财产的控制。如果行为人要进一步非法占有证券所记载的财产，就必需以权利人的身份去支取财物。在认定既遂未遂时，应当把取得票证行为与实际领取款物两个行为结合起来考虑。“只有既取得了票证，又到银行领取了存款，或者是到商店购买了货物，方能认定为既遂”。［12］

（二）从权利人对被盗窃对象的控制方式角度

1.身体控制。身体控制，即权利人将财物随身携带，置于身体的直接控制之下，这是一种较为紧密的控制方式。如随身携带钱包、手上戴的手表、脖子上戴的项链等，都是身体掌控下的财物。行为人将财物从权利人的口袋里取出，即意味着财物脱离权利人的控制，而处于行为人的控制和支配下，即使行为人取得财物后，尚未来得及转移或者藏匿就被发现，也成立既遂。

2.场所控制。场所控制是指将财物置于与外界相对隔离的场所内。权利人对于特定场所内的财物，具有控制力。如盗窃他人住宅、商店、工厂、企业内的财物，财物权利人的控制范围应当是整个住宅内、商店内、工厂内。所以，行为人只有将财物搬出住宅外、商店、工厂外时，才能认定既遂；反之，行为人未将财物移出，未脱离权利人的监视、支配，就不能说取得了财物。例如行为人入室盗窃，窃得一台彩色电视机并将电视机搬出权利人家门时，即成立盗窃既遂。在设有围栏、院墙、大门等进行管理、警戒的相对于外界较为隔离或者间隔的院子、房屋等内窃取财物的，行为人现实地摆脱权利人的警戒将财物搬出权利人的场所控制范围时，成立既遂。［13］但是案例四中，行为人的行为是否成立既遂值得讨论。笔者认为，该案中行为人的行为认定未遂较妥当，因为虽然行为将财物扔出窗户，形式上看符合将财物搬出控制范围的条件，但是行为人自己却被控制了，这种情况下认定行为人取得了被盗财物不合常理，一个连身体自由都失去的人，何谈控制！但如果有共同犯罪人在户外等待接应，行为人将财物从窗户扔出去，就等于控制了财物，成立既遂。

3.依据社会一般观念的控制。为了维护社会公共道德准则和普遍的社会秩序，在特定情况下，应当从社会道德和人们的日常生活习惯层面上判断、承认人对财物的控制力。［14］例如中午学生将自己内有一台价值3000元笔记本的书包放在学校食堂的餐桌边椅子上，自己去10米远的窗口打饭。从人们的日常生活习惯和一般社会秩序考虑，任何智力正常的人都能认识到该财物不是他人的遗弃物，而是出于权利人控制意识支配下的财物。行为人实施盗窃行为，使该财物脱离椅子而处于自己支配的情况下，即成立既遂。

（三）行为人自始未脱离监视情形的既遂与未遂的认定

一般情况下，在有警察或者权利人之外的第三人发现或者跟踪情形下，当时行为人正在实施盗窃行为时，而被当场抓获的情况，认定为盗窃未遂没有异议。但是如果行为人从开始实施盗窃行为开始，到行为实施完毕期间，一直都处于被监控之状态。这种情形的既未遂的认定，在司法实践中争议较大。有人认为尽管行为人一直被人监视，从犯罪构成要件上看，行为人客观上实施了盗窃行为，并取得盗窃之财物，具备了盗窃罪的全部构成要件，成立既遂。有人则认为应当根据监视者主体的身份来认定犯罪的完成形态，监视者为权利人，成立未遂，如果监视者为警察或者无关第三人，则成立既遂。［15］

笔者认为，此种情形下根据监视者的主体身份来认定行为人行为的既、未遂，似有不妥当之处。认定行为人的行为成立既未遂，是看行为人通过实施犯罪行为，是否完备了犯罪的实质构成要件。监视主体不同，对于关心构成要件的规范评价来说并不重要，也无意义。笔者认为，此种情形由于行为人的整个行为一直被他人监视，这就等于虽然从形式看行为人取得了财物，但是由于行为人的行为一直被监视，就等于行为人是在一个被无限放大的空间，且这个空间一直都被监视者实际的控制着。由于行为人在一直被人控制的空间内的盗窃财物，所以行为人就不可能将财物带出监视者的控制范围，不可能实际取得财物，系未遂。

五、小结

实际生活中，由于行为对象、行为手段以及其他条件的不同，在对具体的、个别的事实进行判断时有很多困难。究竟行为人对财物的支配达到何种程度才能认定成立“实际控制”，执法者要依据一般法则以及社会一般文化规范或见解加以认定。同时，除了上述的一般抽象的标准外，须辅以具体的、个别的判断标准进行判断。对于盗窃犯罪形态的认定，须综合被害人对财物的控制方式、财物的性状、行为人实施盗窃行为的时间、取得行为的形态等进行全面的分析判断。

注释：

［1］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190-191页；甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（下册），北京大学出版社1984年版，第929-932页；赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第471-472页。

［2］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190-191页；［日］木村龟二主编，顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第686页。

［3］陈兴良：《盗窃罪的认定与处罚》，载《刑事司法指南》2002年第3辑。

［4］高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版，第1821页。

［5］王礼仁：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第162页。

［6］王礼仁：《盗窃罪定罪与量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第74页。

［7］高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社，第160页。

［8］马克昌：《比较刑法原理外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第514页。

［9］蔡刚毅：《盗窃罪既遂未遂界定标准新探》，载《人民检察》2000年第1期。

［10］王玉珏：《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》，法律出版社2009年版，第228页。

［11］佘小松：《从一宗机动车盗窃案看盗窃罪的既、未遂问题》，载《中国检察官》2007年第3期。

［12］王礼仁：《财产经济犯罪未遂的认定和法律适用》，载《法学》1994年第6期。

［13］张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本·成文堂1997年版，第148页。

［14］同注［10］，第240页。

［15］同注［10］，第244页。