“委托理财”型受贿犯罪的司法认定

文◎杨柯一 李元聚

2007年7月8日 “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者虽然出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以收益额计算；后一情形，以收益额与出资应得收益额的差额计算。“《意见》对以理财为名，行贿赂之实的犯罪行为类型做出了新的概括（本文以下称之为委托理财型受贿），为司法机关打击此类犯罪提供了明确的法律依据，但是实践中对“委托理财”型受贿的认定也存在诸多难处，本文拟作一探讨。

一、委托理财型受贿行为与民商类委托理财行为的区别

委托理财的概念有广义和狭义之分。广义的委托理财是指委托人将自己的财产或财产权利委托给他人管理、处分以获取收益的行为。而狭义的委托理财仅仅是指金融市场上的理财行为，即委托人将自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。但一般来讲，由于民事主体意思表示自由，市场经济活动方式多样，不能仅仅在狭义上使用委托理财概念。民商事意义上的委托理财的实质是一种民事法律行为，具有民事法律行为的特点：一是委托人与受托人双方是平等的民事主体；二是委托行为系基于双方互信而达成的合意；三是该行为符合法律规定，不损害第三人或公共、集体利益。当事人可以基于意思自治，平等协商，开展多种形式的委托理财活动，因此委托理财的方式多样。有学者将目前的委托方式总结为四种主要类型：［1］一是委托代理型。双方当事人约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理,一切投资后果由委托人承担;二是信托关系型。双方当事人约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理，三是合伙关系型。双方当事人约定共同出资,利益共享,风险共担;四是借贷关系型。借贷型委托中双方当事人通过“保底条款”约定固定本息、超额收益归受托人所有,投资损失由受托人承担。上述四种委托理财行为，投资与融资双方地位平等、意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性。此类委托理财中的“委托”是委托人基于信任才委托请托人的。如果委托人不信任请托人，很难想象此种委托协议能达成一致，并被越来越多的人认可并接受。其本质属于民事合同的范畴。

而《意见》中规定的委托理财受贿犯罪行为主要分为两种类型：一是一些国家工作人员，利用自己主管、负责、承办、监督某项公共事务的机会，为请托人谋取了大量利益。在此前提下，国家工作人员认为请托人应该以某种形式酬谢自己，就把一些资金交给请托人让其代为自己理财，借此收取明显高于出资应得收益额的回报；二是请托人想感谢国家工作人员曾经给自己“帮过忙”，便于以后继续利用该国家工作人员的职权，为自己将来谋取更多不正当利益，或是国家工作人员自身拥有的公权力对请托人有制约力，请托人出于结交国家工作人员的考虑，主动要求接受国家工作人员的委托，而该国家工作人员在对此明知的前提下顺势把一部分资金让请托人代为理财，然后欣然笑纳请托人给予的明显超过其出资应得收益的回报。表面上看，这两种行为披上了“委托理财”这样一件貌似“合法”的外衣，实际上这两种行为都是请托人实现贿赂目的的手段。作为一种犯罪的手段，刑法不能不给予否定性评价，从实现贿赂目的这一角度来说，不管行为人采取什么行为，只要有证据证明这个行为的目的是为了贿赂他人，刑法就可以否定其效力。［2］《意见》第四条明确将这两种行为作为受贿罪打击，完全符合刑法实质主义立场。

从理论上认定一种“委托理财”行为是民事法律行为还是受贿犯罪行为，关键在于综合个案证据，以客观、联系的视角深入分析该行为的实质。［3］

首先，从投资规律判断委托理财的真实性。民商事类委托理财，属于民事合同，投资和融资双方地位平等，一是意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性，投资应当承担风险。［4］委托理财型受贿犯罪中，国家工作人员通常自拟理财协议、自定回报率，双方没有具体的投资项目与资本运作计划，没有短期、中期、长期投资的期限区分，国家工作人员一般不存在风险。国家工作人员交付请托人资金是隐瞒受贿实质的幌子，其获取的收益不符合投资获利的基本特征，属于变相受贿。

其次，从要件联系的角度判断获取收益的关联性。委托理财型受贿犯罪中，在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下，请托人正是因为国家工作人员的先前行为才给予其明显高于其出资应得收益的收益。此时，谋利要件与收益要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。虽然这种行为存在委托理财的外表，但其委托前提、双方地位、收益对价等实质内容不符合民事法律行为的基本特征。其实质是国家工作人员与请托方达成的基于权钱交易的合意。

二、对“明显高于出资应得收益”的分析

《意见》第四条规定，“虽然实际出资，但所得收益明显高于出资应得收益，以受贿论处。“认定委托理财型受贿的关键是确认获取的收益明显高于应得收益。所谓“高”，首先应是一个客观判断，相对于一定的标准而存在，需要解决参照的基准收益（应得收益）的标准问题；同时，“高”又是一定主体所作的价值判断，是一种主观评价，需要解决判断的主体及其主观认识问题。

（一）“明显高于出资应得收益”的客观标准

判断国家工作人员从请托人处获取“收益”是否明显高于委托理财收益，前提是准确认定出资应得收益即基准收益。但这个“基准收益”应该是什么？笔者认为，如果委托双方在委托时明确了具体投资项目，则基准收益就是这个项目的实际收益；明确了投资的方向而无具体项目的，则是受托人投资的实际收益。如果委托时没有明确约定投资方向，完全由受托人自主决定，则仍然应参照受托人实际投资所得收益。如果受托人把受托资金与其它资金混用，则基准收益为投入资金的按比例折算收益。

委托理财中出资应得收益的确定属于证据问题，其主要取决于请托人理财操作的实际情况。实践中，请托人接受国家工作人员出资后一般有两种理财方式：一是将国家工作人员的资金单独开立账户进行理财；二是委托人把国家工作人员的资金与自己的资金混同于一个账户进行股票、期货或者具体项目的理财。由于股票、期货均有交易记录，具体项目一般也有账簿等反映盈亏情况的财务记录，笔者认为可以根据真实反应委托理财的盈亏情况的交易记录、财务记录等书证，确定出资应得收益：若国家工作人员的资金单独开户，直接根据账面收益的余额确定即可；若国家工作人员与请托人的资金混同，则在计算账户内所有收益的基础上，按照资金比例区分两项资金的的对应收益额，再由此确定委托人的应得收益额。

（二）对“明显高于”的思考

“明显”属于程度副词，“明显高于”是一个不确定的主观感受概念，是根据社会观念、主观识别、政策立场做出的价值选择。社会现实中，多种因素导致对认定“明显高于”难度较大。如，股票、期货价格变动较大，再加上交易中杠杆效应，导致投资收益与风险呈倍数放大，此时的收益一般也“明显高于”普通人的心理预期；具体项目中以常见的房地产开发为例，由于位置、规划、投资规模、销售情况等因素的影响，其盈亏情况不仅很难梳理清楚，更不用说判断“明显高于”。所以，笔者认为，若要分析清楚国家工作人员获取“利润”的真实性质，原则上还是应对请托人接受委托后资金运作的具体情况做出分析，以此为基础再判断其收益额是否属于“明显高于”出资应得收益：在查询交易记录、财务记录后，若发现国家工作人员的资金尚未开展投资、投资尚未收益或者出现亏损的情况下，仍然从请托人处获取“利润”的，获利部分明显是请托人给予国家工作人员的“好处”，应属于“明显高于出资应得收益”。此获利部分不是对委托人所投资金的回报，而是对委托人所占有的职务的回报，属于隐形的权钱交易，完全符合受贿罪的本质；若发现受托人确实进行了投资而且交易账户、财务记录等显示有巨大收益，不管委托人是否参与交易和经营，此时或直接确定、或按比例折算的国家工作人员的收益，即便此收益额十分巨大如收益率高于银行同期存款利率的四倍或绝对值巨大等，也不能认定为明显高于应得收益。因为此收益是对生产要素即国家工作人员所投资金的回报，对社会不仅没有危害性，反而能够促进生产要素发挥最大价值。

（三）对认定“明显高于出资应得收益”中主观认知的思考

受贿罪的本质是以权易利，受贿人索取或收受贿赂的基础是自己拥有能给请托人带来某种利益的职权，而行贿人之所以自愿或被动给予受贿人贿赂，目的也很明确，就是换取受贿人手中的职权来给自己谋取某种利益。尽管在某些场合下，行贿人在行贿时没有提出某种明确要求，但受贿人对此是心知肚明的，即行贿人是为了自己手中的权力来换取某种利益。因此，无论在主动索贿还是在被动受贿的场合，受贿人主观上对自己受贿行为违背职务的廉洁性都是明知的，其主观心态只能是直接故意。［5］从刑法的总则的相关规定看，“明知”标明的是故意心理。从事实看，“明知”是一种现实的认识，不是潜在的认识。具体到委托理财型受贿行为，明知是指行为人已经知道某种事实的存在或可能存在 （如国家工作人员明知自己收益明显大于或者可能明显大于应得收益），而不包括应当知道某种事实的存在 （不包括应当知道是收益明显大于或者可能明显大于应得收益），否则便混淆了故意与过失。因此在委托理财型受贿案件认定过程中，笔者认为必须查明国家工作人员明知所得收益与应得收益差异明显，从而避免客观入罪。

从现实社会生活考察,不难发现,国家工作人员在获取“收益”时对“收益”高于出资应得收益这一事实的认识存在三种情况［6］:其一,明确知道所获“收益”高于自己的应得收益,超出部分是对方给予的“好处费”;其二,不明确知道请托人的理财实际情况及自己“应得收益”的具体数额,但对请托人给予的全部“收益”“全部笑纳”、“来者不拒”;其三,因为各种原因对自己“应得收益”产生错误认识,从而确实不知自己从请托人处多获得了利益。第一种情况下,认定行为人有受贿故意应当没有疑问。如果国家工作人员在事前和事后通过请托人告知、投资账户查询等方式明确知道自己应得收益的数额,或者虽不知道具体数额,但明确知道自己所获财物肯定高于“出资应得收益”,则可以认定其在主观上对自己所受的“超额收益”系“受贿财物”存在“明知”；第二种情形,基于常理分析,国家工作人员在收受请托人所给予的“投资收益”时,可以认识到所获“收益”超过“应得收益”这一事实存在的现实可能性。这是因为,与委托理财关系的当事人是地位平等的民事主体的情况不同,在这种情况中,国家工作人员与请托人在委托理财关系形成前往往存在着利益上的制约关系,尤其在国家工作人员已经或者将要利用自己的职务便利为受托人谋取利益时,受托人自然会存在通过一定方式向国家工作人员作出利益返还、补偿的倾向和冲动。此时，国家工作人员从请托人处获取的财物中含有贿赂成分就有较大的盖然性,作为具有社会生活一般常识的国家工作人员对此不可能不知道。因此,即使国家工作人员在收受请托人给予的所谓“收益”时对自己超额收受他人财物没有确定性认识,也应当对该事实存在概括性的认识,即认识到上述事实存在的可能性。当国家工作人员在主观上对所收受的财物性质具有概括性认识时,无疑能意识到自己行为的社会危害性和违法性。如果国家工作人员在已经认识到自己超额获取请托人“投资收益”其实质是收受贿赂的情况下,不采取积极措施避免该事实发生，显然应当对自己的行为承担相应的刑事责任；第三种情形，国家工作人员也可能因为种种因素对该事实明确不知道。客观上也确实存在这种情形。这是因为，一方面，期货、证劵市场风云变幻，价格处于时时变动状态，缺乏专业知识的人根本不具有把握能力；另一方面，国家工作人员很可能缺乏委托理财方面的专业知识，并且其将资金委托给请托人后，资金完全脱离自己，其对资金的具体运作情况可能根本就不清楚。［7］再加上请托人可能处于种种考量而对国家工作人员采取欺骗、隐瞒等方式使后者确信自己所获得的“收益”是自己“应得收益”,从而使国家工作人员产生认识上的错误。此时,应当排除国家工作人员获取超额收益行为成立受贿犯罪的可能性。如果有证据证明委托人在主观上对该对象或危害后果确实不知的,对其行为则不能以受贿论处。当然，司法实践中也不能听任国家工作人员以不知情为由为自己做无罪辩解，要通过多方面客观因素的查明来反证其主观故意。

三、关于对约定保底条款是否认为受贿犯罪的思考

从我国目前委托理财市场的实际情况来看，在委托理财合同中约定有“保底条款”的情况十分常见。“保底条款”的基本内容为双方约定无论盈亏，均保证本金不受损失、超额分成或保证本息固定回报超额归受托人等。目前具有三个特点：一是保底条款外部环境呈现多元化趋势；二是对保底条款的限制呈现放松趋势；三是保底条款约定的回报率较高。虽然，从法律上看，保底条款并非完全符合《合同法》、《证劵法》等法律规定；从政策层面看，保底条款屡屡遭禁，但实际情况是，效果却不尽人意。［8］所以笔者认为必须理性面对这一实情，在当前相关民商事法律还没有进行有效规范的情况下，刑事法律不宜过度扩张到司法领域的一些民商事行为。因此，对于国家工作人员曾利用职权为请托人谋取过利益，并出资委托请托人理财的情况下，虽约定有一定的回报率或其他保底条款，只要该保底条款不至于明显损害第三人或国家、集体利益，笔者建议可以银行同期贷款利率的四倍为标尺，回报率没有明显超过该比率的额，虽然此类行为也具有权利交换的因素，但考虑到目前证券、期货等投资市场尚不规范的实情，从合理性和刑法的谦抑性考虑，不宜轻易作为犯罪行为来处理。

四、关于对获取收益机会信息亲自理财获利行为的思考

《意见》第四条对实践中存在的国家工作人员通过接受请托人提供的收益机会，亲自进行资本运作，赚取高额投资回报的情况没有进行明确规制。由于接受收益机会后亲自理财与通过委托理财等手段获取直接收益存在不同，双方并没有经济利益往来的直接关系，司法机关不易确认行为的受贿性质与受贿数额。但笔者认为，此种情形应根据收益机会的不同类别进而对此种行为区别对待。第一种情况，国家工作人员接受有商业运作风险的收益机会不能认定为受贿。这是因为投资理财行为是一种高风险、高收益行业。面对变幻莫测的证券、期货等投资市场，虽然国家工作人员按照请托人的指点投资获益可能性较大，但也不能排除亏损的可能。此时盈利与亏损都具有盖然性。这明显与收受请托人财产性利益的情况截然不同，一般不能认定为受贿。第二种情况，国家工作人员接受没有市场风险的收益机会，应当认定为受贿。此种情形下，国家工作人员接受收益机会，实际上取得了财产性利益的期待权，获得了本不应该也无力获取的财产性利益。正是这种“不义之财”的客观表征，决定了接受收益机会应当按照受贿罪定性。［9］例如：A股份公司董事会决议收购B上市公司35%的股权，在收购信息尚未披露前，国家工作人员从A股份公司董事甲处获悉该内幕信息，接受其建议提前大量购入B上市公司股票。收购计划披露后B上市公司股票涨停，国家工作人员抛售获得巨额利润。此类收益机会市场风险为请托人直接控制，对国家工作人员来说等同于没有风险。这样的收益机会贿赂性质明确。理所当然应把这种行为认定为受贿犯罪行为。［10］

总之，判断一种委托理财行为，是民事法律行为还是受贿犯罪行为，笔者的观点是辨析行为性质的关键在于财产性收益的建立基础，即收益的对价。贿赂归根到底是建立在国家工作人员的职权之上，是职务权力的衍生物，收益是对权力的回报；而民商事类委托理财活动则是建立在平等、信任的基础上，收益是对生产要素即资金的回报。委托理财型受贿是当前司法实践中较为突出的一种非常规型受贿。但由于笔者研究能力有限，以上探讨疏漏之处在所难免，请同仁不吝指教。

注释：

［1］刘宪权、陈健：《委托理财型受贿犯罪的司法认定》，载《法学杂志》2009年第6期。

［2］陈兴良：《惩治受贿犯罪，刑法需要实质判断——简评<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>》，载《检察日报》2007年12月31日。

［3］朱兴旺、章晓耿：《以理财形式受贿司法认定疑难问题》，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第3期。

［4］张瑞强：《委托理财合同风险责任条款性质探析》，载《法律适用》2004年第9期。

［5］袁宏山：《受贿罪理论研究述评》，载《山东警察学院学报》2010年第2期。

［6］同［1］。

［7］郭竹梅：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版社2009年版，第316—317页。

［8］陆晓妹、郑伟明：《论委托理财保底条款之效力》，载《皖西学院学报》2007年第4期。

［9］同［3］。

［10］同［7］，第 313 页。