简析打击传销犯罪中几个新问题

　　“传销”一词最早是从英文“Multi-Level Marketing”翻译过来的。意思是：多层次相关联的经营方式。这种经营模式传到我国以后，严重损害了我国消费者的利益，干扰了正常的经济秩序，影响社会稳定。国家先后出台了多部法律法规进行规治，主要有1998年国务院下发的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》、2001年最高人民法院出台的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、2005年国务院公布的《禁止传销条例》。2009年2月28日实施的《刑法修正案（七）》进一步体现了国家坚决取缔与打击传销的坚定决心。本文就实践中出现的一些问题进行探讨。
　　一、厘清传销在行政法与刑法上的概念差异及原因
　　在打击传销犯罪过的程中，必然会涉及对传销行为的认定，但目前行政法与刑法对传销的认定并不一致，从两者对传销概念的不同描述来看，存在如下的差异：
　　1、行政法的传销形式要远多于刑法上的传销形式
　　《禁止传销条例》的第三条规定了传销的三种不同方式，即要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬；要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格；要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。在这三种不同的经营方式中，只要符合其中一项就被认定为传销，打击的范围较大。而在刑法中是把《Q+45uVAowIgGyfxmIgemHfmcEUK8ZiBQSMTNRviWGrw=禁止传销条例》第三条第一项和第二项结合在一起共同认定为传销行为；并且把第三项去除在刑法的传销之外。
　　2、传销的主体不同
　　行政法上的传销活动处罚的主体为组织者、经营者，而刑法上的传销犯罪的主体是组织者、领导者。组织者和经营者是同一层次上表述的概念，而组织者、领导者是在不同层次上表述的概念。《追诉标准二》把组织者、领导者解释为在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人等经营者和在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责的管理人员，以及在传销活动实施中起到关键作用的具体操作人员。
　　3、认定传销实质状态不同
　　行政法认定传销的实质是“牟取非法利益”，而在刑法中认定传销的实质是“骗取财物”，由此可看出，《刑法修正案（七）》把传销罪规定在合同诈骗罪之后，作为第二百二十四条之一的法理依据。
　　产生上述概念含义上差异的原因，由行政法规与刑法担负的不同社会功能决定的。行政法规作为社会日常管理手段，要突出效率优先性，以利于社会尽快恢复到有序状态。而刑法作为社会保障的最后保证，要突出公正的优先性，这就首先要保障人权。所以要求刑法必须具有谦抑性。
　　二、组织、领导传销罪主体的界定及责任区分
　　1、传销组织是一种“金字塔”型的组织模式，对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定必须通过其下线人员的数量及组成的层级来认定
　　从这个角度讲，在传销组织中除最底层的参加人员，其他层级的传销人员都存在组织领导行为。但是，根据《刑法》第二百二十四条之一、最高人民检察院、公安部《追诉标准二》的规定意图，并不是要用刑罚打击所有的传销人员，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。对一般违法人员，本着教育、挽救大多数的原则，可由工商部门根据《禁止传销条例》的规定予以处罚。
　　因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。在实践中我们将《刑法》与《追诉标准二》结合起来看，组织、领导传销罪主体可通过其下列行为确定：
　　（1）实施了确定的传销行为。例如制定传销奖励规则、发展下线、组织分工、指挥管理、讲课鼓动、威逼利诱，胁迫他人加入等的，均属于组织、领导者。
　　（2）组织者是指传销组织的发起人、股东、实际控制人，除此之外的传销人员不应被当组织者处理。
　　（3）领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人，是在传销组织中除组织者之外起骨干作用的高级管理人员。领导者身份的认定，应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额、重要程度等方面进行综合考虑，具体问题具体分析。
　　2、在明确了立法本意之后，要对行为人的刑事责任加以区分
　　（1）在罪与非罪上，应区分传销与直销。传销是靠拉人头骗取下线人员缴纳的高额入门费。直销在活动中虽然表现为多层次计酬，但销售人员并不要求交纳高额入门费，且组织以销售产品为导向，商品定价基本合理，通常都有退货保障。
　　（2）在罪名适用上，应区分此罪与彼罪，一罪与数罪。在传销犯罪中可能触犯其他罪名，例如当销售伪劣商品是组织、领导传销罪的手段，且两罪名都成立时，涉及此罪与彼罪的选择。在传销犯罪中发生非法拘禁、敲诈勒索等其他犯罪时，涉及一罪与数罪的适用。
　　三、传销犯罪出现的新特点
　　1、传销方式向网络转化
　　传销运行方式由过去直接发展人员到现在以电子商务为名在网上吸收会员入会，利用网上操作软件，进行上下线单线联系和返款。网络传销可在短时间内聚集几万人甚至十几万人参与，蔓延速度极快。另外，由于传销网站的服务器大多在境外，公安机关调查取证困难极大。
　　2、传销名目逐步升级、多样化
　　传销的名目由开始时“销售商品”演变为利用会员卡、消费储值、远程教育、电子商务、基金、股权、股票、期货等虚拟产品进行网络传销。
　　3、传销窝点集中化
　　传销窝点由过去主要分散在城乡结合部的民房，向城市正规小区、商品房集中租赁发展，组织性更强、规模更大。处理不好可能引发群体性事件。有的地方就曾发生过传销人员集体和前去查处的工商、公安人员公然对抗的情况。
　　4、传销人员文化层次不断提高
　　由过去以小学、初中文化层次为主，向高中、大学文化层次为主转变。从查处的情况看，一些老总级的传销人员中还有相当一部分具有硕士文凭。他们熟悉法律法规，适应能力强、变化快，善于钻法律的空子，查处难度大。
　　四、在打击传销犯罪中存在的亟待解决的突出问题
　　在打击传销犯罪的实践中，有的地方法院实行组织、领导传销罪与非法经营罪双轨并存。即对所有参与传销的人员，构成组织、领导传销罪的按该罪名处理；对剩下不构成组织、领导传销罪但达到非法经营罪追诉标准的按非法经营罪处理，并且适用刑法一般共犯的规定。这样有时一个案件可能被刑事处罚的人员多达几百人，扩大了对参与传销人员的打击范围。
　　这个问题就是组织、领导传销罪与非法经营罪的冲突问题。这个问题来源于至今没有明确废止的最高人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。该《批复》明确规定：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，按非法经营罪定罪处罚。但《刑法修正案（七）》并没有沿着这条路走，而是开辟出新的道路，单独设置了“组织、领导传销罪”，放在合同诈骗罪之后，并在《刑法》条文中将传销犯罪的实质概括为骗取财物。这改变了传销行为的原有刑法规制，导致了二罪名的适用冲突。
　　在司法实践中，因为组织、领导传销罪证明难度较大，司法工作人员往往走非法经营罪这个捷径。但是在《刑法》有明确规定的情况下，这样适用法律于法于理都不能成立。
　　一是根据法律的效力等级，刑法修正案条款当然高于司法文件，除处理《修正案（七）》颁布前实施组织、领导非法传销活动适用《批复》外，今后不再以非法经营罪追究组织、领导传销活动人员的刑事责任。
　　二是违反刑罚适度原则。组织、领导传销罪打击的是组织者、领导者；而非法经营罪打击的是所有参与经营人员，适用一般共犯规定。这样势必造成大量人员被羁押、审判、定罪处罚，会对社会形成新的不稳定因素。
　　三是用非法经营罪惩处传销犯罪行为，违反罪刑法定原则。最高法的《批复》是基于国务院的《通知》而来的，即以传销是经营行为的一种为基本涵义来确定的。所以《批复》才将传销或者变相传销情节严重的情况归到《刑法》第二百二十五条第四项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但如前所述，刑法修正案七已将组织、领导传销罪的实质界定为骗取财物，这和非法经营罪有了本质的不同。
　　参考文献
　　①曹叠云，《关于传销立法的框架》，《中国工商管理研究》，1994（9）
　　②郭斐飞、罗开卷，《组织、领导传销活动罪疑难问题探析》，《人民检察》，2011（5）
　　③李翔，《组织领导传销活动罪司法适用疑难问题解析——兼评〈中华人民共和国刑法〉第224条之一》，《法学杂志》，2010（7）
　　④徐松林，《非法经营罪的合理性质疑》，《现代法学》，2003（6）
　　（作者单位：合肥市庐阳区检察院）
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