王老吉业务员打斗毁容能否算工伤

　　近日凉茶行业纠纷不断，广药王老吉与加多宝除了对簿公堂之外，肉搏战也在上演。
　　8月28日下午，加多宝业务员郝某某在苏州木渎商城某批发部门口张贴广告时，王老吉业务员姚某等五六人认为郝某某不应该将王老吉的宣传广告从墙上撕掉。双方发生了争论，进而发生了肢体冲突。郝某某拿出了随身携带的美工刀将姚某左脸部划伤。王老吉的员工当即报警，当地的民警迅速将多名加多宝员工与王老吉员工控制起来，并将姚某紧急送往医院。姚某缝了二十几针，由于伤口太深，可能已造成脸部神经断裂。郝某某因涉嫌故意伤害被苏州市公安局吴中分局刑事拘留。
　　据广药负责人透露，在此次冲突中受伤的员工会按工伤处理。对此舆论反应不一，有人认为，王老吉业务员姚某是“因工打斗”受伤，理应按工伤处理。也有人认为，如果互相打斗也可以认定为工伤，将会造成一种主张通过暴力解决工作矛盾的风气，这不符合工伤立法和建设法治社会的精神。其实，姚某受伤是否能认定为工伤，应结合具体案情从多个角度进行考量。
　　考量因素之一：是否因履行工作职责而受到暴力伤害？
　　根据《工伤保险条例》第14条第三项，职工“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。第16条规定：“职工符合本条例第14条、第15条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”
　　从条例的规定来看，职工因打架受伤能否认定为工伤必须符合以下条件：（1）在工作时间和工作场所内；（2）因履行工作职责受到暴力等意外伤害；（3）排除受害方故意犯罪等情形。是否在工作时间和工作场所是很容易认定的，不在工作时间和工作场所因打架受伤肯定不能认定为工伤的。但是是否为“因履行职责”在实践中常有争议。
　　其实关键是看双方打架的原因是不是与被害人的本职工作有关系，因为每个员工在单位上班都有明确的工作内容，如果打架的原因和被害人的工作内容无关，当然打架受伤就不能认定为工伤。如因双方平时的个人恩怨，或者因其他原因的私人报复而引起的打架致伤残等，是不能认定为工伤的。
　　另外，如果受害人的行为有故意犯罪等情形，也不能认定为工伤。但需注意，2010年修订前的《工伤保险条例》不得认定为工伤或者视同工伤的情形之一是“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，修订后的《工伤保险条例》有关规定无疑更加宽松，即使受害者有违反治安管理等行为，只要不是故意犯罪，都不属于不得认定为工伤或者视同工伤的情形。当然，16条中规定有故意犯罪等情形是针对受伤者而言的，与加害人的行为是否为故意犯罪是没有关系的。
　　从公开报道来看，王老吉的业务员姚某因公司宣传横幅悬挂的问题，与加多宝业务员郝某某发生冲突，后被郝某某划伤，起始原因系为履行工作职责。如果在打斗的过程中，姚某没有故意犯罪等情形，可能会被有关部门认定为工伤。
　　考量因素之二：双方的加害行为程度是否相当？
　　有人认为王老吉业务员姚某能否认定工伤，要看冲突过程中是谁先动手，如果是姚某先动手，就不能认定为工伤。因为先动手就是挑起斗殴，履行工作职责与斗殴之间没有必然联系。
　　谁先动手真的是认定工伤的关键因素吗？这也是近期上海发生的一起“几个馒头引起的血案”的一个焦点问题。于某和曾某都是上海雅逸建筑装饰设计工程有限公司的雇员，分别在公司员工食堂担任主厨与帮厨。2011年7月8日中午，为了一顿饭蒸多少个馒头，于某与曾某发生争吵，在争吵过程中，于某用水勺击打曾某脸部，但之后曾某气势更凶，她拿着刀追砍于某至食堂饭厅，并将于某砍成轻伤。据目击者描述，案发后帮厨曾某把凶器切菜刀丢在厨房外的地上。事后闵行区人民检察院以故意伤害罪对曾某提起公诉，鉴于被告人曾某当庭认罪，并愿意赔偿于某家属1.5万元，法院判处其拘役5个月。
　　后于某又向闵行区人力资源和社会保障局申请工伤认定，并获得支持。企业将区人保局起诉到闵行法院，要求撤销工伤认定。法院一审判决该公司败诉，企业表示将向市一中院提起上诉。无论是闵行区人保局的工伤认定，还是闵行区法院的一审判决都认为，于某因要求厨房工作的曾某多蒸馒头遭拒与曾某发生争执，后被曾某砍伤，起始原因系为履行工作职责。闵行区人保局工伤认定员忻海东表示，于某是出于工作目的与曾某发生争执和受到暴力伤害的，与其履行工作职责有一定的因果关系，符合因履行工作职责而受到暴力伤害的情形。
　　作为企业方的代理人，上海中建中汇律师事务所的汪洋律师认为，无论是此前人保局的工伤认定，还是法院的一审，都忽略了“于某先动手”这个关键点。“是于某挑起的事端，也是他先动手打人的，结果他还被认定为工伤。我们企业这一方什么都没做错，却还要进行工伤赔偿，实在觉得很无辜。”
　　但是在工伤认定中，谁先动手尽管也是一个考量因素，但并非决定性的因素，关键是双方采取的措施是否相当。“馒头血案”中是于某先动手，但是先动手有多种情况，并非一定是蓄意加害对方，关键是曾某拿刀追砍于某，与于某用水勺击打曾某脸部，其采取的措施是不相当的。同样，王老吉与加多宝肉搏战中，即使是姚某先动手，郝某某拔刀相向的行为，与姚某赤手空拳的行为也是不相当的。如果是互殴，当然不能认工伤。但从整场冲突来看，如果姚某只有招架之势，而无还手之力，就只能说是因履行工作职责受到暴力伤害，不能说是互殴。
　　考量因素之三：是否有经劝停后再度动手的情节？
　　职工如因履行工作职责受到暴力伤害，应认定为工伤；但如因个人恩怨或因其他原因的私人报复而引起的打架致伤残等，则不能认定为工伤。如何区别以上两种不同情形？
　　上海市奉贤区曾发生过一起为使用养猪棚前水龙头发生的争执打斗案。许某系某种猪场职工，担任5号棚饲养员工作。2011年2月某天上午，许某在该单位2号养猪棚前使用水龙头冲洗劳动车时，与2号棚饲养员林某为使用水龙头发生争执，后两人情绪失控，皆拿起手中的粪铲互相戳向对方。许某与林某发生争执打斗后，单位其他员工前来劝解，其中员工李某提出让领导前来处理，两人表示同意并停止打斗。但在李某等人离开后，两人又再次互殴，导致许某的右手小指被林某的粪铲划伤。
　　事发后，许某认为自己是在履行工作职责时受到暴力伤害，应当认定工伤，要求单位提供证明进行工伤认定。但单位认为许某不属于工伤。2011年的6月，许某以个人名义向奉贤区人力资源和社会保障局申请工伤认定。经调查核实，当地人力资源和社会保障局作出了“不属于工伤、不视同工伤”的决定。许某不服，向上级人力资源和社会保障局申请复议，上级人力资源和社会保障局维持了工伤认定结论。许某放弃申请行政诉讼，本案完结。
　　奉贤区人保局工伤认定员毛爱洁认为，本案中许某的事故发生在工作时间和工作场所确定无疑，该事故能否认定为工伤的关键在于，是否“因履行工作职责受到暴力伤害”。暴力伤害作为工伤认定中的一种情况，应强调要与履行工作职责有因果关系。本案中，许某与林某虽因清洗劳动工具发生争执，但经同事劝停后再度动手，这个性质就变成一种泄愤行为，不符合认定工伤的条件，根据《工伤保险条例》第14条、第15条的规定，该情形不符合认定工伤范围和视同工伤范围。
　　同样，王老吉的业务员姚某的工伤认定，也应结合当时上演“全武行”的具体情节，如果有证据表明，双方发生肢体冲突后，有经人劝停后再度动手的情况，那就不是因公司宣传横幅悬挂的问题发生冲突，而是因私人报复发生冲突。这就不是因履行工作职责受到暴力的意外伤害，而是有预谋的暴力伤害事件，可以通过刑事处罚或治安管理对违法者进行制裁，受害者可以要求加害者赔偿经济损失，但不能认定为工伤。
　　其实，不管姚某能否认定为工伤，加多宝和王老吉因促销演变成街头武斗都输了气度。导火索固然与商标争端不无关系，但双方纵有天大的纠纷，也应有话好好说，或者对簿公堂，而不应发生暴力冲突。这不仅会对各自的品牌带来负面影响，还使双方职工的人身安全受到威胁。毕竟人的生命和健康受损，不是工伤保险待遇所能弥补