浅析美国《反海外腐败法》中的“会计条款”

　　作者简介：陈虎（1975- ），男，山东微山人，中国人民大学法学院2011级博士研究生，主要研究方向为国际法。
　　摘 要：“反贿赂条款”和“会计条款”构成了美国《反海外腐败法》的核心内容。我国对美国《反海外腐败法》的研究多集中于“反贿赂条款”，认为其是该法的出发点和归宿。但是，近年来，在美国司法部和证券交易委员会对海外贿赂行为的查处中，“会计条款”的作用日益彰显。分析美国“会计条款”的实用主义法理学基础，应当认为，加强会计监管的国际合作是控制跨国公司犯罪的“关键点”。
　　关键词：《反海外腐败法》；会计条款；关键点
　　中图分类号：D93/97.4 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）11-0069-05
　　一、《反海外腐败法》中“会计条款”简介
　　1.立法背景
　　在20世纪70年代对水门事件的调查中，发现许多美国企业在其内部设立了秘密贿赂资金用于贿赂国内外政府官员，同时，美国的洛克菲勒、埃克森等公司对外国官员的行贿行为被披露出来。为打击这种腐败行为，福特总统批准组建了一个特别工作组。该工作组提出了对《1934年证券交易法》进行修订的议案，报请参众两院审议。经过磋商委员会多次协商，参众两院相互妥协，最终于1977年12月6日通过了《反海外贿赂行为法》。
　　在美国参议院的立法说明中，在立法的性质部分阐述了为防止国外贿赂行为而保持准确的会计记录建立并维护内部会计控制体系的必要性。本立法对公司提出了积极的要求，即需保留那些准确、正当反映公司交易的账簿和记录，并且要设计一个适当的内部控制体系，以确保发行证券的公司资产用于正当公司的目的。上述积极义务再加上不遵守法定标准的民事责任和刑事处罚，对于阻止公司将资产用于贿赂目的就会大有帮助。通过确保公司记录的真实性，公众对证券市场的信心也会得到提高。
　　2.现行规定
　　旨在将贿赂外国官员犯罪化的《反海外腐败法》收录在《美国法典33b26a39a45e4b568133caf310086fda》第十五编《商业与贸易》中，主要有两部分组成，即“反贿赂条款”和“会计条款”。“反贿赂条款”主要是有关禁止对海外官员进行贿赂的规定。“会计条款”主要由两部分构成：一是保持纪录：“制作并保留合理详细、精确的账簿、纪录和账目，清楚地反映发行者的交易过程及对资产额处置”[1]。保持纪录要求在于防止三种不当行为：不纪录非法交易；虚假纪录以隐瞒非法交易；制作交易数量准确而性质错误的纪录。从而使SEC可以在会计体系中发现通常不易察觉的行为。[2]二是内部控制：“设计、维持一种内部财务控制制度，以充分的使人合理确信所有的交易都获得了适当授权”[3]。SEC从以下几个因素来考量是否建立了内部制度：（1）董事会的职权；（2）公司程序和政策在内部的传达情况；（3）权力和责任的分配；（4）个人的能力和操守；（5）能够执行和遵守政策和程序的能力；（6）客观有效的内部审计功能。[4]
　　《反海外腐败法》接下来对于“合理详细”和“合理确信”进行了进一步的明确，确立了“谨慎人”的标准：“能够使办理本职事务的谨慎的官员感到满意的、那样程度的详细与确信”[5]。
　　“保持纪录”可以确保会计纪录的透明性、完整性和真实性，并可以保障证券交易委员会可以进行有效的监管。“内部控制”要求跨国公司保持有效的内部控制体系，通过自律的方式防止贿赂行为的发生。可以看出，“会计条款”的核心目标在于将控制贿赂的防线推前以预防贿赂行为的发生，而不是为了事后责任的追究。当然，违反“会计条款”也是要承担责任的。
　　违反“会计条款”的责任形式主要有三种，即民事责任、行政责任和刑事责任。
　　二、相关案例
　　1.“控制组件公司前财务执行官案”
　　理查德摩洛克是前美国控制组件公司财务执行官，他的案件和“美国控制组件公司贿赂案”密切相关。美国控制组件公司总部位于美国的加利福尼亚州，主要设计和生产用于核能工业、石油天然气工业和发电工业的控制阀。从1998年到2007年，该公司向遍及全球的外国企业高管以及外国国家公务人员行贿——这些国家包括中国、阿联酋、马来西亚等，并因此获得了巨大的商业利益。美国司法部对其进行了刑事指控，控制组件公司签署的承认指控的认罪协议主要包括支付1820万美元的刑事罚金和建立并执行全面有效的内部控制制度。[6]
　　由于违反了“会计条款”，司法部又单独对其财务执行官理查德摩洛克提起了刑事诉讼。根据起诉书的指控，理查德摩洛克在大约2002年至2007年期间作为控制组件公司的财务执行官，掌管控制组件公司的财务部门并负责批准某一资金的给付与转账。期间，他和其他雇员共谋支付贿赂资金给外国的政府官员或国有公司官员，以帮助控制组件公司获得或者保持商业利益。总共支出了大约628000美元给外国官员，从而为公司获得了大约350万美元的利益。同时，在2004年8月，公司的母公司对其进行内部审计期间，理查德摩洛克对审计师提供虚假和误导性的材料以隐瞒贿赂款项的给付。在2004年12月，在外部审计期间，理查德摩洛克又一次对审计师提供虚假和误导性的材料以隐瞒贿赂款项的给付。[7]
　　2.“戴姆勒东北亚公司贿赂案”
　　由于戴姆勒公司的前雇员的举报，美国司法部和证券交易委员会调查戴姆勒公司违反《海外反腐败法》的行为。“戴姆勒东北亚公司贿赂案”是“戴姆勒公司贿赂案”的组成部分。戴姆勒东北亚公司是戴姆勒公司的全资子公司，总部在中国北京。在2000到2005年间，戴姆勒东北亚公司雇员向中国中石油和中石化的官员，以“手续费”的形式提供礼物和旅行及其他利益，价值最少在4，173，944美元，从而获得了超过112，357，719美元的商业交通工具的销售额。为了向中国政府官员提供不适当的支付，该公司提高了向中国政府销售汽车的价格。同时，在戴姆勒公司内部保持了“借方”账户，用于随时支取贿赂款项。“特殊佣金”账户就是其中之一，由于该账户的最后三位数字是“819”，它在内部也被称为“819”账户，是专门用于向中国官员贿赂的账户。该公司的“销售和市场部部长”通过“819”账户向中国官员支付贿赂款项。“销售和市场部部长”负责商业交通工具的销售以及批准资金从“819”账户转到中国官员的账户中。同时，公司没有相关的政策和控制程序来保证这些支付的合法性和适当性。对于司法部的指控，戴姆勒及其子公司的认罪态度比较积极，2010年与司法部和证券交易委员会签署了“延期起诉协议”，承诺遵守司法部的处理决定，在证券交易委员会的监督下支付总计9360万美元罚金，以换取司法部在两年内对其终止调查。其中戴姆勒东北亚公司需要支付5，040，000美元，同时还要履行其他的相关处罚决定。[8]
　　3.“大摩前高管彼得森案”
　　2012年4月25日，美国司法部和证券交易委员会分别对外发布消息称摩根史丹利一位前中国区高管彼得森周三向美国法庭认罪，承认违反了美国《反海外腐败法》（FCPA）中的公司内部控制条款。现年42岁的盖斯彼得森是前摩根史丹利房地产基金中国区负责人，居住在新加坡的美国公民。彼得森在华期间（2004-2007年），作为大摩地产基金前中国项目主管，规避大摩内部控制制度，为他自己和前永业公司（中国国有公司）董事长从大摩基金中获得了百万美元，永业公司董事长则帮助大摩房产基金获得在上海的商业机会。SEC以三项罪名起诉彼得森，分别是贿赂、规避内部控制以及舞弊。彼得森目前与SEC达成和解，SEC不予起诉，条件是他终身禁止从事证券行业工作，缴纳25万美元罚款，并没收他在上海房地产交易中所获约340万美元的收益。除此之外，彼得森还面临司法部的刑事指控。该刑事案件预定今年7月17日宣判，彼得森面临最高可达5年的徒刑和最高可达25万美元（或其犯罪所得收入2倍金额）的罚款。与此同时，美国司法部宣布，由于大摩建立了内部控制系统，将不因彼得森案对大摩进行任何执法行动。起诉书并未披露该中国人士姓名，仅指出该人是永业集团前董事长，并已于2006年退休。在担任董事长期间，上述中方人士控制永业集团并有权作出投资决策；在加入永业集团之前，该人士曾在上海市某区政府任职；在2006年9月退休后，他作为私人房地产开发商和经纪人继续同彼得森合作，直至2008年彼得森被大摩解雇。[9]
　　三、“会计条款”的法理学基础
　　——实用主义法哲学的具体适用
　　在法律全球化过程中，出现了美国法律全球化的趋势。这主要是由美国在世界上的经济地位、政治影响以及法学理论的先进性所决定的。它经常表现为美国把本国国内法的意志通过国际条约等形式向世界推广。例如《国际反腐败公约》中的很多内容都是《反海外腐败法》的直接反映。另一方面，《反海外腐败法》的适用直接在全球传播了美国法律的理念。在信息全球化得时代背景下，法哲学理论比法律规则和法律制度更容易传播和接受。《反海外腐败法》中“会计条款”的立法模式、执行方式和适用方式，都是美国实用主义法律哲学的反映。实用主义最核心的观念是“一个学说的意义就是采用他所产生的实用结果”，认为人类的思想和理论是为了解决问题而不是寻求谜底的答案。他们不是看最先的事物的原则、范畴和假定，而是去看事物最后的收获、效果和事实。这种以目的和结果为导向的哲学应用到法律中，就强调法律规则和法律思想应用的结果，批判法律形式主义，认为法律不是抽象的自足的规范系统，而是实现目的的工具。美国是实用主义哲学的发源地，实用主义法学又直接源于实用主义哲学。从霍姆斯到卡多佐再到庞德和波斯纳等实用主义法学家为美国的法律打上了深深的实用主义的烙印。[10]这种法律实用主义哲学思想指导下的美国立法和司法始终围绕着“解决问题”这一核心目标展开。
　　按照我们在国内所受到的法学教育对其进行分类，《反海外腐败法》的主要内容是以刑事法律为主，应当收录在《美国法典》的第十八编《犯罪与刑事程序》中，但是其却收录在第十五编《商业与贸易》中。由此可见其立法目的在于通过打击海外腐败行为，维护有利于公平竞争的国内和国际经济贸易秩序。这是要解决的“核心问题”，围绕解决这一核心问题，再规定相关的法律条文。作为预防和追踪腐败行为的重要措施，“会计条款”主要规定了财务纪录保持和内部控制制度，这属于传统的经济法调整的范畴，其和“反贿赂条款”组成了《反海外腐败法》的主要内容。这一以“解决问题”为导向的立法模式是实用主义法哲学在立法中的反映。
　　《反海外腐败法》的“会计条款”执行机构是美国司法部和证券交易委员会。它们既可以单独调查又可以合作、分享调查结果，既可以对公司或法人也可以对自然人追究民事、行政和刑事的责任。可见，它的执行方式几乎囊括了可以“解决问题”的所有司法手段，凸显了法律的工具效能。近三年来，美国司法部和SEC每年处理的违反《反海外腐败法》的案件大约15件左右，其结案方式绝大部分是签署“认罪协议”，例如前面提到的几个案件，无论是对公司提起的还是对个人提起的，无论是民事部分还是刑事部分，都是以“认罪协议”来终结调查程序。这是实用主义法哲学在《反海外腐败法》适用过程中的反映。
　　众所周知，我国的法律体系更多的偏向于大陆法系，也就是更偏重于法律的形式主义，强调理性逻辑的自足性。但是，理性不能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。在一定程度上引进美国实用主义的法哲学理论指导我国的立法和执法行动，即以“解决问题”为导向进行立法和执法，彰显法律的工具价值，可以弥补这一不足。当然，实用主义也并不是完美无缺的法学理论，因为立法者和司法者所追求的法律目的有着一张普洛透斯似的脸。但是，美国在法律全球化中也重视了法律的体系化和一致性，重视立法的的作用。可见，各种法学理论的融合和取长补短是法律全球化发展的必然趋势。
　　四、加强财务监管是控制
　　跨国公司犯罪的“关键点”
　　1.《反海外腐败法》由美国证券交易委员会和司法部共同实施，证券交易委员会负责关于发行人和高级职员、雇员、董事、代理人或股东违反该法的民事诉讼。司法部主要负责刑事诉讼部分，以及非发行人的反商业贿赂条款的民事诉讼。一般而言，美国证券交易委员会执行“会计条款”，司法部执行“反贿赂条款”。美国证券交易委员会对“会计条款”适用所采取的态度是“没记录，没辩护”。但是，这并不是绝对的。在1988年里根政府执政期间，对“会计条款”的实施进行了修订：对非故意规避内部会计控制机制或非故意伪造账簿和报表的行为不予追究刑事责任。[11]从适用《反海外腐败法》的历史来看，并没有一家公司由于仅仅违反“会计条款”而被追究刑事责任。
　　由此可见，“会计条款”是将预防贿赂的防线提前，要求公司在治理中尽量避免发生贿赂行为的可能性，同时，也防止普通会计上的操作失误行为受到不适当的严厉制裁。这种立法和适用方法可以在预防犯罪和防止滥用之间寻求一种平衡。以“控制组件公司前财务执行官案”为例，理查德摩洛克被刑事起诉的原因是批准贿赂资金的给付和转账，并在内、外部审计中对审计师提供虚假和误导性的材料以隐瞒贿赂款项的给付。打击理查德摩洛克这种违反“会计条款”的行为核心目的是为了防止贿赂行为的发生。如果控制组件公司没有实施贿赂行为，理查德摩洛克只是由于疏忽违反了“保持纪录”或“内部控制”条款，他并不会仅仅因此被追究刑事责任。这样就会在打击腐败行为和普通的财务疏忽之间有了可以操作的标准。
　　在我国，虽然没有规定单独的“会计条款”来处理贿赂行为，根据我国的“共犯”理论，也一样可以追究相关财务人员的责任。根据我国《刑法》第25条的规定，“共犯”的构成具体化为三个要素：即两人以上；共同的犯罪行为；共同的犯罪故意。[12]控制组件公司的财务主管理查德摩洛克的行为完全可以满足我国《刑法》的规定，按照商业贿赂的共犯进行处罚。但是，与专门规定“会计条款”相比，效果相差甚远：首先，“会计条款”是在对贿赂行为和公司财务之间关系进行规律的总结基础上，有明确针对性的控制贿赂的措施。如果发现某一公司存在着违反会计条款的可疑行为，证券交易委员会的典型做法是采取禁令促使公司改变记账方式。采取措施促使发行者服从规定而不是单纯地对其进行惩罚，是证券交易委员会执行会计条款时通常遵循的目标；[13]其次，“会计条款”提供了相对客观的标准，无论是“保持纪录”条款还是“内部控制”条款都对财务人员的行为有具体而明确要求；最后，“会计条款”既是对事前的预防措施，也是事后的归责依据，但是其核心点在于前者，“共犯”只是事后的归责理论。
　　2.从适用《反海外腐败法》的历史看，追究公司和白领高管责任的形式主要有三种，即“仅对公司处罚”，“仅对白领处罚”和“对公司和白领双罚”。在“戴姆勒东北亚公司案”中，仅对公司本身进行了处罚；“摩根史丹利贿赂案”中，仅对前高管彼得森进行了处罚；在“控制组件公司”案中，对控制组件公司和财务总监等高管都进行了处罚。之所以出现这种区别，一个很重要的标准就是“会计条款”是否能被良好的实施。这也是“没记录，没辩护”适用原则的体现。以“摩根史丹利贿赂案”为例，摩根史丹利保持了内部控制制度，以保证资产的准确记录，防止员工向外国政府官员提供、承诺和给付任何有价之物；并对内部政策进行有规律的更新，以适应规则的发展和应对特殊风险的需要。它禁止向外国官员提供礼物、商业娱乐、旅游、食宿招待、慈善捐赠和就业机会等贿赂和腐败行为。它还经常对员工进行《反海外腐败法》和其他反腐败法的培训。在2002年至2008年间，它对亚洲基地的人员分组进行了54次反腐败政策的培训，同时，对彼得森进行了7次《反海外腐败法》的培训并提醒他遵守该法不少于35次。该公司的合规部门经常对交易进行监督，不定期地审计特殊的员工和交易与商业部门，以检测是否有非法贿赂行为。而且，它对所有的新的商业伙伴实行了严格的勤勉的注意义务并对商业伙伴的付款行为进行了严格的控制。[14]由此可见，摩根史丹利对“会计条款”遵守的标准达到了《反海外腐败法》所规定的“谨慎人”的标准：能够使办理本职事务的谨慎的官员感到满意的、那样程度的详细与确信。内在的逻辑可以这样表述：摩根史丹利公司达到了“谨慎人”的标准，遵守了《反海外腐败法》，彼得森作为大摩中国房产公司的高管，规避了公司的严格的内控制度，实施了贿赂外国官员的行为。因此，只追究彼得森的责任，而不追究摩根史丹利公司的责任。
　　在“戴姆勒东北亚公司案”中，根据“延迟追诉协议”的要求，该公司必须加强其合规培训及内部治理。该公司公开发表了声明，采取以下措施，以达到“会计条款”所要求的“谨慎人”标准。主要包括：建立地区性合规机构及与合规相关的业务流程控制；戴姆勒东北亚公司员工定期参加合规培训；戴姆勒东北亚任命了直接向戴姆勒集团合规部汇报的合规专员；设立了方便公司内部及外部检举违反合规行为的热线电话；戴姆勒东北亚与北京理工大学合作创办了首个“合规与公司治理”高级工商管理硕士（EMBA）项目。[15]由此可见，“会计条款”的适用目的不是单纯对其进行惩罚，而是促使公司服从其规定；同时，对“会计条款”执行水平的高低直接决定了公司是否承担责任。
　　五、结语
　　跨国公司作为以谋求经济利益为目标的跨国经济实体，几乎其所有行为都出自经济利益，其犯罪行为也不例外。财务会计的职责是对经济往来进行纪录，因此，无论是贿赂行为、洗钱行为还是偷逃税款等行为，都会和财务会计有千丝万缕的关系。贿赂行为要从会计账户提取贿赂资金，洗钱行为要利用会计账户进行转账，偷逃税款行为需要会计手法进行掩饰。因此，保证会计纪录的完整、真实、及时，不仅可以威慑犯罪行为，又可以作为犯罪行为的证明。同时，加强内部控制，防止财务欺诈的发生，不仅有利于维护财经秩序，对犯罪行为的遏制功能也不可小觑。从《反海外腐败法》适用效果来看，完善会计准则、强化内部控制措施，是打击贿赂行为的有效手段。因此，有针对性的加强对财务会计的监管，是控制跨国公司犯罪的“关键点”。在我国的相关法律中，《刑法》规定了单位犯罪要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，这与《反海外腐败法》中“会计条款”对公司高管和财务人员严格的治理责任相比，无论在理念和适用标准方面，都存在不小的差距。
　　我国没有针对公司犯罪的类似“会计条款”的规定，这与我国的法律体系和立法理念相关。加强财务会计监管作为“关键点”以控制跨国公司犯罪，代表了先进的控制跨国公司犯罪的理念。加强国际合作是传播这一理念有效和可行的方式。治理跨国商业贿赂的公约，从最初的《美洲反腐败公约》到《经合组织公约》再到《联合国反腐败公约》等，可以视为《反海外腐败法》的国际化运动已从地区、特定组织发展到真正意义上的全球治理。[16]在前述的三个案例中，美国的“行贿者”已经得到了应得的制裁，而国内的“受贿者”却依然逍遥法外。笔者认为，中美双方将确定的案件事实进行分享，追究“受贿者”的法律责任，是国际合作最低层次的要求。作为负责任的大国的中国理应融入到双边的和多边的合作中遏制跨国腐败行为，这不仅是我国应履行的国际义务，也是借鉴先进理念完善我国惩治腐败的法律体制的需要。
　　参考文献：
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　　[6]See United States v. Control Components， Inc.Court Docket Number： 09-CR-162-JVS.
　　[7]See United States v. Richard Morlok Court Docket Number： 09-CR-005-JVS.
　　[8]See United States V. Dailerchrysler China Ltd.
　　[9]See United States v. Garth Peterson ，Docket No： 12-CR-224. See Securities and Exchange Commission v. Garth R.Peterson，Case No.CV12-2033 （E.D.N.Y）（JBW） （filed April 25， 2012）.
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　　[13]卢建平，张旭辉.美国反海外腐败法解读[M].北京：中国方正出版社，2007：40.
　　[14]See United States v. Garth Peterson ，Docket No： 12-CR-224.
　　[15]http：//car.wst.cn/Article/Manufacturer/201004/32096.htm.
　　[16]袁杜鹃.论跨国商业贿赂的法律规制[M].北京：法律出版社，2007：171.
　　责任编辑：钱