论自治区自治条例之立法障碍与突破——以广西为例

陈文明

我国的民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居地方实行区域自治、设立自治机关、行使自治权的制度。［1］(P38)民族区域自治权，是民族区域自治制度的核心和本质所在。［2］(P187～188)在法治社会，民族区域自治权需要通过立法的形式，以体系化的方式予以呈现。在中国特色法律体系的形成及完善过程中，民族区域自治制度乃是其中一个非常重要的方面。就法律体系而言，在宪法及相关法对民族区域自治权予以了规定之后，就需要下位法予以具体化。民族区域自治地方的自治条例承载了这一重任。自治条例的制定颁行，为落实和保障民族区域自治权，加快民族地区经济社会发展，巩固和发展平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系，提供了重要的法制保障。可以说，自治条例是民族区域自治法制化、规范化和民族区域自治制度健全和完善的重要标志。广西壮族自治区从1957年开始着手起草自治条例，共形成19稿草案，其中的第13稿和第18稿曾经上报中央，然而至今仍无法出台。其他四个自治区至今也面临同样的困境，一直无法出台自治条例。这可谓是民族区域自治地方立法体系的重大缺憾。在法治建设深化推进的今天，这一现象应该得到更多的关注。有鉴于此，本文将以广西为例，分析广西壮族自治区自治条例出台的困境，面临的机遇等，探索加快出台自治条例的对策措施。

一、自治条例难以出台的障碍探析

自治条例至今难以出台，不应视为自治权法制落后的表现。相反，这一现象表明在对民族区域自治权进行具体规定的法制化进程中，立法者秉持的是一种极为审慎的立法态度，即在现实社会基础尚未具备、条件尚不成熟的时候，不宜在立法工作中冒进。否则，即使制定了也不免束之高阁。就当前民族区域自治地方发展的社会现实基础而言，自治条例的制定和颁行还存在以下几点障碍:

(一)民族区域自治地方仍处于社会转型的摸索期

纵观新中国成立以来的历程，其中并无适宜自治条例出台的时空条件和政治环境。从1949年10月1日算起，共和国共走过六十多年的历程，这六十多年大致可以划分为前三十年与后三十年。前三十年，即1949年到1979年，我国处于社会主义建设的探索期，对于什么是社会主义、怎么建设社会主义，我们在很长一段时间内没有完全弄明白。探索的过程中产生了很多失误，付出过惨痛的代价，也耽误了很多工作，自治条例就属于其中之一。例如，1957年开始启动自治条例(草案)的立法，在工作取得了显著进展，进入报请国务院提请全国人民代表大会常务委员会批准后实行的阶段的时候，因为反右斗争的开展，工作被迫中止。［3］(P2)

1978年12月，党召开了十一届三中全会，开始“拨乱反正”，抛弃了“以阶级斗争为纲”的口号，决定把全党工作的重点转移到社会主义现代化建设上来，中国人民进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期。以邓小平为核心的党中央逐步开辟了一条建设具有中国特色的社会主义道路。30多年来，百废待兴，许多工作从零开始。就民族区域自治地方而言，一方面，民族区域自治地方大多处于西部欠发达地区，较之东部发达地区或中部地区，民族区域自治地方经济发展非常落后，并不具备相应的立法条件;另一方面，中央与地方关系仍然处于探索期，这在东部发达地区尚且还未形成成熟合理的央地关系模式，遑论西部欠发达地区;尤其是在经济发展落后、民族传统多元且复杂的民族区域自治地方，有关民族区域自治权的诸多问题尚未厘清，自然无法加以立法规定。更何况，就当下而言，民族区域自治地方的重点在于经济发展和民生保障，在于借助西部大开发的春风实现社会经济的良好发展和各民族群众民生权利的保障。民族区域自治地方仍然需要国家和其他经济发达地方的经验支持和资源输入。

(二)中央与地方权力划分、利益分配的难题还未有效破解

1991年，全国人大办公厅将广西上报的《广西壮族自治区自治条例(草案)》第18稿送各部委征求意见，多数部委均提出了10条以上的否定性意见，最终导致该草案被否决。这些部委反对草案，原因是草案中涉及了中央与地方权力划分、利益分配的问题。

自治条例必然涉及到中央与地方权力划分问题。按照美国等西方国家的惯例，中央和地方权力分配问题属于一国宪制问题，应由宪法加以规定，地方权力采用概括保留的方式进行规定，凡是宪法中没有禁止的都可以拥有，以此明确地方权力范围。在我国，宪法及相关法律对中央与地方权力的分配只作原则上的规定，权力的边界不甚明了。我国曾长期实行权力高度集中的体制，地方自治的文化传统和社会基础较为薄弱，地方往往受制于中央。在此种背景下，由地方牵头制定自治条例，由于缺乏权威性，必然会因国家部委的掣肘，而只能进退失据、无所适从，最终不了了之。

(三)如何突出民族特色和地方特色的难题还未有效破解

民族特色和地方特色，是自治条例的根本属性和本质要求，也是自治条例的生命力所在。广西壮族自治区人大常委会也曾对自治条例的立法提出要求:在制定自治条例的过程中必须做到具有鲜明的民族特色，重在特殊性、灵活性上下功夫，促进民族自治地方立法工作的健康发展。这一原则要求高屋建瓴，是十分正确的，为立法工作指明了努力的方向和前进的道路。

为此，起草工作领导小组有关专家、工作人员进行了深入地调查研究，通过走访群众、田野调查和座谈交流等方式，广泛征求各地区、各部门、各界人士的意见，力图充分地体现广大人民群众的意愿和利益要求，为自治条例赋予民族特色和地方特色的灵魂。

然而，由于相关理论准备和实践经验的不足，如何强化民族特色和地方特色始终是一个无法破解的难题。作为自治条例上位法的《民族区域自治法》1984年开始实行，1994年列入修改立法规划，2001年才通过修正案。《民族区域自治法》的相关规定比较宏观，还需要国务院制定《〈民族区域自治法〉实施办法》才能具体指导各自治区条例的制定。然而，《〈民族区域自治法〉实施办法》迟迟不能出台。2005年5月，国务院才颁布了《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》。从实践方面来看，五大自治区自治条例至今无一出台，经验借鉴无从谈起。

(四)有关民族区域自治的立法技术不娴熟

自治条例的制定工作是一项开创性的工作，需要高超的立法技巧和战略眼光。由于自治条例未能调动全国性的专家和力量，集合各方面的智慧，导致立法技巧严重欠缺。例如，在自治条例的制定过程中，广西注重征求政府各有关部门的意见，这是好的经验。但因为没有对这些意见进行深刻的审查和甄别，将某些不太适宜的意见照搬进自治条例中，导致自治条例部门利益化，过分强调局部经济利益的诉求。把一些短期利益上升到自治条例规范的高度，不仅不科学、不合理，也加大了其获准通过的阻力。

自治条例(草案)第19稿第34条第3款规定:“在自治区境内开发资源的企业所生产的初级产品，优先在当地加工。”这条意见似乎是经贸部门提出的，在拟定草案的时候 (二十世纪九十年代初期)，也许此条规定能照顾到一定的经济利益。但很快，随着市场经济体制的发展，此条规定就已落伍。

自治条例 (草案)第19稿草案第59条规定:“自治区的财政预算支出按国家规定设立百分之五的机动资金和百分之五的预备费，机动资金按照上年决算的正常支出数额、预备费按照当年支出预算数额计算，由中央财政按年度专项核拨。”第60条规定:“由于国家财政体制的变更、国家政策统一调整以及发生重大自然灾害等原因，导致自治区财政发生减收或增支时，由上级国家机关专项补助。”第66条规定:“自治区境内的中央直属企业上缴中央财政及其主管部门的收入，由上级财政部门全额返还自治区，不列入收入基数，由自治区自治机关合理安排使用。”［4］(P223～241)这些规定应该属于预算方面政府规章所规范的范围，似乎是财政部门提出的，规定太过于细枝末节，将其写入自治条例明显不合适，过分抬高了相关部门利益的地位。部门提出如此意见可以理解，但起草小组应该果断地不予采纳。一者，这些规定存在违背法律位阶体系、由下位法越位规范上位法的嫌疑，必然引起中央有关部门的强烈反对而导致其难以获得批准通过。二者，立法者应具备长远战略眼光和立法技巧，把握全局和大体，超越经济利益 (特别是短期经济利益)的诉求，体现立法的宏观性、科学性、灵活性。

二、自治条例出台面临的机遇

尽管障碍依然存在，但应看到的是，党和国家、各民族地区一直没有停止对自治条例立法的探索。随着西部大开发的日益推进，民族区域自治地方的社会和经济得到较大幅度发展。就此而言，自治条例的制定和出台也面临着诸多机遇。

(一)党和国家越来越重视民族区域自治的立法工作

党的十三届四中全会以来，我国进入了全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的新阶段。党中央、国务院连续召开了三次中央民族工作会议，党和国家在民族工作理论和实践上不断进行探索、创新和发展。进入新世纪以来，面对复杂多变的国际形势和国内改革发展稳定的繁重任务，正确认识和处理民族问题，切实做好民族工作，对于全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化，对于巩固和发展全国各族人民的大团结、确保党和国家长治久安，对于开创中国特色社会主义事业新局面、实现中华民族的伟大复兴，具有重大而深远的意义。

党和国家将民族区域自治作为解决我国民族问题的一条基本经验，作为我国的一项基本政治制度和社会主义的一大政治优势。在新的历史条件下，党团结带领各族人民建设中国特色社会主义，坚持和完善民族区域自治制度，必然要解决自治条例的立法难题。

2005年5月，中共中央、国务院颁发《关于进一步加强民族工作加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》，明确提出:要按照民族区域自治法的有关规定，抓紧制定配套的法律法规、具体措施和办法，制定或修订自治条例和单行条例，逐步建立比较完备的具有中国特色的民族法律法规体系。此外，民族区域自治制度的研究已纳入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》和《中共中央、国务院关于进一步加强民族工作、加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》的部署和要求中。这些都为自治条例的制定出台创造了可贵的外部条件。

(二)广西改革发展事业的迫切需要

近年来，随着中国－东盟自由贸易区的全面建成和泛北部湾经贸合作的加强，广西经济社会发展迅速，经济总量不断上新台阶。中国南宁－新加坡经济走廊建设全面提速，国家批准设立东兴国家重点开发开放试验区、南宁内陆开放型经济战略高地，广西与周边省区的联合与合作更加紧密。区域合作的新形势和跨越发展的新要求使广西更加迫切需要法制和体制机制创新，同时也为自治条例增加民族特色和地方特色提供了基本素材。

(三)长期的立法实践已经积累了宝贵经验

2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系，是指我国自改革开放以来，享有立法权和司法解释权的国家机关，坚持在中国共产党的领导下，为保障人民民主专政的国家政权及国家、集体和公民个人的合法权利而制定并修正的宪法、法律、行政法规和地方性法规的法律体系的总称。中国特色社会主义法律体系，是全面实施依法治国的基本方略和建设社会主义法治国家的基础，是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现，它为自治条例的出台提供了坚实的基础和保障。

新中国成立60多年来，特别是改革开放30多年来，我国民族法制建设取得了巨大的成就，初步形成了中国特色民族法律法规体系。截至2004年底，民族自治地方共制定现行有效的自治条例133个，单行条例418个。民族自治地方根据本地的实际，对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有68件。至此，我国初步建立起了以宪法和民族区域自治法为主干，包括国务院及其职能部门制定的行政法规、部门规章以及民族自治地方制定的自治条例和单行条例，各省、自治区、直辖市和地方各级人大、政府制定的民族方面的法规、行政规定等在内的民族法制体系。这些也将为自治条例的出台提供技术支撑。

三、突破困境的原则、对策和措施

紧紧抓住上述机遇，促进民族区域自治条例的立法发展，必须遵循以下几点原则:

(一)遵循宪法规定的总原则、总道路

民族区域自治是在中华人民共和国领土之内、在中国共产党和中央人民政府统一领导之下、遵循宪法规定的总道路前进的、以少数民族聚居区为基础的区域自治。一切民族自治地方必须遵循国家宪法规定的总原则、总道路，贯彻执行国家的政策、法令，履行国家宪法和法律规定的义务。

(二)坚持开门立法、民主立法的原则

自治条例涉及广西发展大计和广西各族群众的切身利益，其制定过程必须坚持开门立法、民主立法的原则，以纠正“部门利益法制化”、“立法思路狭窄”和“技巧欠缺”之类的弊病。立法过程中坚持走群众路线，让群众积极参与，实现立法民主化。具体而言，同时采用公开征求立法建议、立法听证等方式，使民主立法延伸到最起始阶段，让民众的意志从立法的最初就得到体现，从而提高立法的透明度，拓宽人民群众参与立法的渠道，使立法更好地集中民智、体现民意、符合民心。

自古以来，民族精神和民族法制就不会“居庙堂之高”，而是“处江湖之远”，通过口耳相传、习俗、碑文等方式，渗透于社会生活的方方面面，为群众接受和传承，成为民族地区特有的社会关系的调整机制，与国家法一道调整社会生活、调节人际关系，为民族地区的社会和谐与稳定发挥作用。我们要发掘和总结这种民族精神和民族法制的精华，必须开门立法、民主立法。起草小组和工作人员必须深入地方和群众当中进行调查研究，对自治区民族群众历史文化、生活习俗、情感意愿、权益保障予以特别关注，力求在立法工作中全面、忠实地予以反映。

(三)加强对该项工作的领导

因为自治条例关涉到中央与地方权力划分和利益分配等复杂问题，其制定工作须在全国人大的统一领导下，组织协调各有关方面的力量，成立领导小组和专门工作机构，才能完成制定工作。具体到各自治区，则必须由自治区党委来领导自治条例制定工作，自治区人大常委会负责具体操作。在我国现行的体制下，自治区党委能够有力地协调各方，调动社会各界资源，集中各方面智慧和力量，来完成自治条例的制定这样一个历史性的立法难题。

(四)借鉴区外的立法力量

自治条例的制定需要很高的立法技术和立法水平，所以不能单纯依靠广西的立法力量，而必须借鉴广西之外的立法力量。对立法中遇到的重点和难点问题，通过设立重大课题、立法调研、招标、专题研讨等方式，以优厚的条件邀请全国知名的法学家、社会学家、历史学家加入到自治条例的制定工作中来。

(五)加强与相关民族地区的合作

自治条例的制定，牵一发而动全身，涉及国家在五个自治区之间利益平衡的问题。所以，广西要加强与其他四个自治区的合作和沟通，研究借鉴其他民族地区处理民族问题的经验和教训，预先解决分歧问题，统一思想，共同争取国家层面的参与、理解和支持。同时，广西具有沿海沿边沿江的区域特殊性，要加强对其他国家特别是周边国家民族问题、民族政策理论与实践的比较研究。加强泛北合作和对外合作新形势对民族问题影响的研究，探索趋利避害、服务于我的有效途径。

(六)正确处理好理论准备和实践探索的关系

自治条例的制定出台也许还将是一个长期的过程，我们要有这个思想准备，正确处理好理论准备和实践探索之间的关系。一方面，继续开展理论研究工作，对自治区政治、经济、文化、宗教等方面的情况进行专项研究。［5］另一方面，我们必须解放思想，破除思想上的障碍，加强实践探索，大胆将群众实践中总结出来的好经验、好做法和学术理论研究的最新成果在广西先试先行，通过实践来丰富立法、检验立法、促成立法，不断总结经验，为自治条例最终出台做实践方面的准备，提供实证基础。我们可以充分行使国家宪法和法律所赋予民族地方的法律变通权，根据广西的特殊情况对法律规范进行变通执行，以解决民族习惯法与国家法的冲突问题，探索两者逐步整合的有效方法，协助民族习惯法与国家法两种规范体制互补、并用和对接。［6］在实践中探索完善民族区域自治制度的具体举措，解决民族自治地方依法行使自治权的具体问题。根据广西经济社会发展的新形势、新要求，探索完善行政体制的有效途径。

(七)弱化经济利益的诉求

上文已讲到，中央与地方经济利益的分配协调问题，是一个历史性的难题，需要国家层面的统筹考虑，需要有专门的办法予以调整，自治条例没有必要去碰这样一个无法解决的难题。更不能把自治条例制定成了要求中央给予特殊的优待和照顾政策的办法和规定，因为那会使得自治条例“变味”和“变质”，名不副实。所以，立法要科学，必须应领先于社会的发展，关注一些战略上、宏观和大局层面的利益诉求，超越局部经济利益的过度考量关切，尤不可在细枝末节上斤斤计较、一争短长。

笔者相信，广西壮族自治区如果能够充分借鉴历史经验，利用好难得的历史机遇，采取有力措施，必定能率先制定出台自治条例，形成民族立法、自治的“广西经验”，为民族地区的科学发展作出贡献。

［1］中华人民共和国民族政策法规选编［M］.北京:中国民航出版社，1997.

［2］图道多吉.民族理论与实践［M］.太原:山西教育出版社，2004.

［3］广西壮族自治区民族事务委员会.广西民族区域自治文件资料汇编［M］.1988.

［4］张文山.自治权理论与自治条例研究［M］.北京:法律出版社，2005.

［5］谭万霞.广西壮族自治区自治条例之立法思考［J］.广西民族研究，2011(3).

［6］戴小明，谭万霞.论民族习惯法与国家法的冲突及整合［J］.广西民族大学学报(哲学社会科学版)，2006(6).