调解权的价值、性质与实现

□ 杨继文

（四川民族学院，四川 康定 626001）

调解权的价值、性质与实现

□ 杨继文

（四川民族学院，四川 康定 626001）

本文以纠纷当事人的调解权为核心和基础，以调解权与相关国家权力的关系为视角，分析了调解权的被动性、调解权的差异性以及调解权的受支配性等特征。认为当事人之间的调解权利意识，是社会公众所昭示的公共性政策在法律领域的延伸，强调在需求多样化与多元化的今天，调解权的实现有利于维护公民的利益。

调解制度；权利基础；调解权

一、问题的提出

随着我国大跨步地进入社会转型时期，人民的各种利益诉求不断呈现出多样化和层次性，各种社会纠纷频发，人民利益的维护也就成为当代法律学者的重要使命之一。调解制度作为我国一种重要的纠纷解决机制，在维护人民权益方面发挥着重要的作用。那么，对应于人民利益的保障问题，我国司法制度的运作或者说机能表现得却不尽如人意。如在司法实践中，我国的纠纷解决机制不完善，具体的调解应用机制缺乏实体规范或者程序保障；在调解司法实践中表现出的各种问题得不到立法主体以及当权者的关注，具体性、规范性指引明显缺失；作为法律理论的创造者和开拓者，部分学者在功利主义的指导下，对于调解问题出现“对策化”或者“泛化”的倾向，很少关注具有重大意义的调解基本理论问题等等。

如此看来，对于我国调解制度这一纠纷解决机制而言，有必要从我国调解司法实践入手，对其基础的理论问题进行深入研究，只有这样才能形成中国学者的独特性理论贡献。有鉴于此，本文试图对于我国调解制度的基本理论——调解的权利基础进行一些尝试性的研究和探索，围绕“调解权”这一核心问题进行一系列探讨，以期达到抛砖引玉的作用。

二、调解权：我国调解制度的权利基础

作为具有中国特色的纠纷解决机制，调解制度在我国有着很深的传统性与文化根源。从古代时期儒家的“无讼”思想，到解放战争时期的“马锡五”审判模式，再到现如今的“大调解”等理论的提出，充分表明我国人民的法律文化意识和习惯性权利选择对于调解制度等纠纷解决机制发展和完善的重大作用。我国司法调解主体对于调解制度的完善有着广泛的现实需求。在司法实践中，当事人运用调解制度解决纠纷，主要表现为对于调解权的维护与使用。可以说，调解权的建构是我国调解制度的核心和基础。调解权这一问题，在不同法律部门和不同的纠纷类型可能会有许多不同的答案。本文一方面，从我国调解制度的特性出发，对调解制度进行一定的梳理和分类。另一方面，基于各种调解制度的类型化分析，从调解权主体性视角，对调解权的本体性问题等进行探讨。

（一）调解权的构成要件

调解权，是各种调解主体在调解制度中运用的以解决社会纠纷的权利，在诉讼中主要表现为双方当事人之间的权利。它的使命就是解决各种社会纠纷，促进对于公众权利的保护。正如立法机构行使立法权的使命是创制法律法规，使之具有普遍的约束力；司法机关行使司法权的使命是“对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。”［1］（p3）基于我国调解制度类型的多样化，既有诉讼式的调解制度，又有非诉讼式的调解制度，在公众行使调解权解决纠纷的活动中，必然表现为调解权的二元观——实体性利益和程序价值权益。总体来说，一方面，调解权表现为人民大众在人民调解制度、家庭调解制度 （离婚调解制度）等非诉讼程序中的实体性利益，有着实体法律规范的明确指引；另一方面，在法院解决各种纠纷的诉讼活动中，这种实体性权利又表现为一定程序意义的权利，兼顾实体利益与程序利益的保护。可以说，调解权是具有实体性利益和程序性价值的权利。具体来说，按照我国司法实践活动的普遍特征，调解权的构成要件可以分解为以下几个基本要素：第一，调解权发生之前必然会出现在一个特定的利益纠纷。只有在现实纠纷已经发生的情况下，调解权这种被动性的纠纷解决权利才有发挥功用和作用的前提。第二，在上述纠纷之中，必须存在着利益关系的双方或者多方主体。这些利益关系人也就是行使调解权的主体。在现实司法实践中，由于社会纠纷的多样性以及伴随的调解制度类型化模式，使得这种调解权主体可能是平等的双方主体（民事纠纷），也可能是不平等的主体（如个人与作为管理者的行政机构、个人与国家等）。不管这种纠纷的利益主体是双方还是多方的，不管是平等的还是不平等的，那些直接卷入纠纷并存在利益关系的个人、组织或者国家，都可以是调解权的主体，是调解权的本体性因素之一。第三，纠纷的主体一方将纠纷提交给一个中立的机构、机关或者个人，并参与纠纷的解决。这种中立的机构、机关或者个人，可以是具有司法权的法院，还可以是具有纠纷解决职能的人民调解委员会，也可以是在当地具有很高权威的老者等。这些裁判者也就是调解权的实施对象。调解权的主体将纠纷提交到这些裁判者手中，追求的就是争端解决的和平性和公正性。正如美国著名学者富勒所说，“法治的目的之一在于和平而非暴力的方式来解决争端，但和平解决争端并非仅靠协议、协商和颁布法律等就能实现，必须有一些能够在争端发生的具体场合下确定各方权利的机构。”［2］（p7）第四，裁判者对于纠纷的事实进行认定和评估，对于涉及的法律问题参考调解权主体的论据进行选择，最终制定或者宣布一项裁判，解决各方的纠纷。这项要素或者说是构成要件，是从调解权的实施程序上着眼的，也就是调解制度的程序性架构。只有这在种程序场域中，调解权的上述各种要件才能充分发挥作用，达到调解制度中的“彻底息讼”价值。如果当事人一方拒绝接受调解人或者裁判者所提出来的建议、选择或者判断，当事人调解权的实施就会处于准效力阶段。一方当事人虽然积极地实施了调解权，但由于缺乏合意的基础或者司法机关的确权，导致调解权的实现会出现问题，其最终的司法效力会由于当事人的行为而处于不确定状态，这就是调解权的准效力阶段。

（二）调解制度的类型化分析

正如没有绝对正确的理论一样，从不同视角会产生不同的理论框架。对于调解制度的分析，有必要从不同的角度对其进行类型化分析，这样产生的理论范式才有可能具有相对正确性。具体来说，从不同的研究对象和研究内容，调解制度主要有以下几个类型，并且各种调解制度的划分并不是绝对的。

其一，从是否由法院来主持以及当事人是否进行诉讼，调解制度可以分为诉讼调解制度和非诉讼调解制度。诉讼调解制度（又称为法院调解制度、司法调解制度），是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，从而解决纠纷的诉讼活动和结案方式。［3］（p260）这种诉讼调解制度是由当事人在进行诉讼中，基于双方当事人的协商合意，从而解决纠纷、了解诉讼和维护自身合法权益的制度。从我国法律规定以及各种司法实践的表现，诉讼调解制度又可以分为庭前调解制度、当庭调解制度和庭外调解制度。其中，庭前调解制度又可以具体分为诉前调解制度、立案调解制度等；庭外调解制度又可具体分为委托调解制度、协助调解制度等。而非诉讼调解制度主要是在以上诉讼调解制度之外的，由纠纷主体主导的纠纷解决机制，包括人民调解委员会所从事的人民调解、公安等行政机关所实施的行政调解、家庭调解制度①家庭调解，又称离婚调解，是主要解决华人社会中夫妻双方离婚纠纷的制度或者模式。这种家庭模式的具体操作具有多样性，但它们有着共同的价值目标。即陈述和澄清夫妇之间纠纷的问题；给他（她）们提供调解的机会；协助他（她）们处理利益以及最后达成公平的协议等。在这种纠纷调解制度的发展过程中，又出现了一种重要的操作模式理论——治疗性家庭调解（TFM）。这种模式具有先进性、综合性以及有效性等。具体请参见岳云（Howard H.Irving）编著.家庭调解——适用于华人家庭的理论与实践［M］.苌英丽等译.中国社会科学出版社，2005.58.和行业调解制度②行业调解制度，是对于特定行业中有关当事人之间的民间纠纷，由法律所规定的行业人民调解委员会进行依法处理和解决纠纷的一种制度。它主要有以下几个方面的特征，如纠纷的行业特定性、法律性和程序性等。具体请参见宋朝武等著.调解立法研究［M］.中国政法大学出版社，2008.27－35.等。

其二，从调解的主要内容和纠纷性质的角度来分类，调解制度可以分为民事纠纷的调解解决、与行政管理活动有关的民事纠纷调解制度（行政调解）和刑事自诉案件等的调解制度。民事纠纷调解制度是我国调解制度的主体，我国大部分以调解结案的案件都是民事纠纷。而行政调解主要集中在公民之间涉及公安机关、工商行政单位以及工会、卫生行政机关等组织团体的纠纷。刑事案件的调解制度，主要是在法院的主持下进行的，由被告人基于被害人的原谅而达成的合意，从而减轻自己刑罚或者恢复侵害前状态的诉讼活动。在司法实践中主要表现为刑事和解等。

（三）价值与功用：调解权的实现

从调解权所追求的本来价值来看，它的功能是以权威和公正的方式及时快捷地处理已经发生的利益纠纷，最终通过法律的功能使得具体的纠纷解决方案得以实现。而且调解权的实现，离不开现实的社会结构功能的适应、法律文化传承与演变和人民大众法律意识的好恶与倾向。从法人类学的角度来说，一项法律制度的有效施行，必然和那一时期受法意识支配的公民价值观有一定联系。中国人一向具有厌恶诉讼，喜欢调解的传统，他（她）们更重视通过调解制度而不去进行诉讼来解决纠纷。从我国古代通过宗族、行会以及近邻的调解而解决纠纷，到中华民国时期通过颁布《区乡镇坊调解委员会权限规程》等法律法规对调解制度进行组织化和规范化改造，再到建国初期中国共产党提倡的人民调解委员会处理案件纠纷，等等。这些都是广泛注重人民群众的参与性，从社会公众的功能替代性和理性选择的角度出发来选择运用调解制度的。

公民调解权的行使，与我国调解制度的功能性存在契合，更与我国法制化的发展，与我国的政治传统、乡村自治秩序以及我国的实在法体系有着密切的联系。重新发挥人民公众的参与性，重视公众的调解权，也正适应了我们现时代司法改革的核心，如 “能动司法”、“人民司法”的提出，“大调解”模式的完善等。总之，调解权的实现，不仅关系我国宏观的司法改革、基本法治秩序的构建，更关系到微观权利的维护、人民利益的保障问题。具体而言，调解权作为一项公民的基本法律权利，在维护公民基本利益的宪政活动以及法治实现过程中，是人权保障的应有内容。它为公众提供了一种表达意愿、维护自身权益的基本途径，也促使那些为宪法以及基本法律所保障的利益关系得以现实的维护，同时也使得国家权力与公民权利之间配置关系得以优化，为法治的发展注入了新的活力。

从调解的解决以及法律发展的这一角度来说，公众行使调解权的价值功能主要包括以下几点：一是强调个人在法律发展中的参与功能。现代法律纠纷解决机制，不仅要提倡法律程序制度的改革和完善，还要强调 “作为公民情感反馈机制的调解的重要性”。［4］（p64）二是注重纠纷解决方案的创造功能。调解制度这种借助于第三人的裁判，对公众调解权的确认和维护，可以使陷入僵局的纠纷打开新的局面，从而谋求纠纷的适当解决。三是公众调解权的行使可以调整和修复已经被损害的人际关系。由于调解的合意性，是公众对于调解权的处理结果，更有利于恢复人际关系的和谐，而且比清算已经发生的权利义务关系更为重要。可以说，这是一种向前看的纠纷调整机制，更为突出形成新的权利义务关系。

三、关系性的视角：调解权之性质

调解权作为一种公民进行纠纷解决的基本权利，与诉讼权、和解权等一同构成了纠纷解决机制的基础权利。它们是处于同一层次的权利，有着共同的目的价值和实践需求，与国家权力等有着根本的不同。从宪政的角度来看，调解权是公民维护自己合法利益的基本权利，与司法权、审判权等国家权力有着根本的不同。司法权是一种裁判权，是国家有权主体通过适用法律规范来处理具体案件，裁判案件的国家权力。而审判权则专指法院适用法律处理案件的权力。可以说，审判权是一种特殊的司法权。正是在这两种关系性的视角下，我们看到了立基于我国法律传统以及司法实践的调解权的独特性质，并且在一定程度上显示了我国调解制度与其他各国的不同之处。

（一）调解权与司法权

提到司法权，人们会自觉地感到“三权分立”式的宪政体制在国家权力方面的限制。而那种绝对的三种权力相互分开、相互制约是不存在的，而且这种模式在各个国家，各个地区也不完全相同，司法权与国家其他权力会产生一定的交叉和相互影响。英国著名学者詹宁斯认为：“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”。［5］（p165－166）在国家行使政治职能方面，司法与行政在本质上是一致的，没有什么不同。这是从宪政体制的角度来分析司法权。从司法权的具体内容以及调整对象来看，司法权在司法实践中主要分为警察权、检察权和审判权。而由于警察权在司法实践、组织程序以及功能发挥等方面更多地表现为行使行政职能，警察权的性质更多表现为属于行政权。在我国，由于人民检察院是司法机关，它行使的检察权也必然被界定为司法权。这和英美法系国家把检察权基本界定为行政权有着本质上的不同。

在调解权与警察权的关系领域，公民行使调解权主要是在公安机关的活动场域进行的，表现为公安机关对于社会纠纷进行行政调解和警察对于一般违法行为进行的治安调解。在公安机关进行行政调解的过程中，纠纷当事人的调解权行使往往是被动的。因为在这种制度下，公安机关行政调解具有警察权的强制性和执行性等特征，再加上公众对于警察本身的畏惧心理和社会意识惯性，使得当事人在“局子”中的调解合意性被改变，调解权的行使也并非完全出于自愿，调解权的被动性特征十分明显。在警察进行治安调解的过程中，由于对于社会和被害人侵害的微弱性，案件当事人之间的主要关注点也发生变化。对于快速解决治安纠纷的需求更加突出。在这种调解制度下，当事人基于调解合意并行使调解权，注重的是调解的及时性和有效性，而其他性质特征则居于偏后的位置。

检察机关行使检察权主要表现为法律监督的职能和刑事追诉的职能。而法律监督职能的发挥，强调的是对诉讼活动的“司法控制”，因而很少与案件当事人的调解权产生关系。在调解权与检察权的关系类型中，能够与当事人的调解权发生关系的只能是检察机关的侦查权，具体来说就是在刑事案件中，双方当事人之间的刑事和解程序。在这种刑事和解程序中，被害人与被告人之间达成赔偿协议，从而对于检察机关以及以后的诉讼活动产生影响，可以减轻被告人的刑事处罚和修复被害人的创伤，这也就是现时期备受学者关注的“控辩交易制度”。在这种刑事和解制度中，当事人之间的刑事和解，本质上和调解制度别无两样，也是由双方当事人的协商、谅解以及妥协，并由第三组织加以确认的制度。在这种和解制度中，被害人的权利被显著强调，它具有重要的主导和决定作用，往往关系着这种和解制度能否成功，而被告人的权利处于非主导地位。这也就是当事人刑事和解权利的差异性特征。

（二）调解权与审判权：对马锡五审判模式的重新审视

从我国当代的民事司法实践来看，现代社会中的纠纷不仅存在着有过错的事实，而且有着无过错的情形，以及居于两者之间的带有中间性的情形。对于这种民事司法制度的完善，必然要求重塑其基本性质，即“既有根据外来的权利保护原则进行的判决性司法，也有以传统的调和折中方式运作的调解式司法”。［6］（p463）而这种调和折中方式的调解式司法，尤以马锡武审判模式表现得最为突出。

从马锡五审判模式的历史发展来看，它是当时人们对马锡五在陕甘宁边区从事司法裁判工作特点的概括。但从以后政府主导的推广和学者们的研究来看，它是对当时司法裁判方式的概括和总结，是对这一时期审判方式的抽象化和概念化表述。“由于马锡五先生司法工作的典型性——他的司法工作方式最典型和最集中地反映了当时这种审判方式的特点，并得到当时高层的认可和赞扬——所以人们将其称为 ‘马锡五审判方式’”。［7］马锡五的司法工作方法在实践中和民间的调解制度并没有本质的区别。例如，两者都强调实地调查的方法；都采取说理和批评教育的方法；都强调社会舆论对于纠纷解决的作用；等等。这样，就会产生调解与审判的模糊。在具体的司法运作中，表现为“审判＝调解＋裁判”的模式。这也是当时人们普遍的认识，甚至不少地方“将调解作为审判的必经程序。”［8］（p237）

从纠纷当事人的调解权与法院的审判权关系视角来看，对马锡五审判模式的重新审视会产生不同的结论。从司法权力的运作技术以及当事人的权利基础来看，审判与调解是属于不同的纠纷解决方式，调解权与审判权也属于不同的主体。当事人调解权可以说是“私下的”，是当事人自愿地处分自己的权利；法院的审判权是在“法庭上”的，是带有强制性的。这两种不同的司法实践类型，在马锡五审判模式中达到了和谐的统一。那么，它们是如何协调一致的呢？这种模式的基础或者说核心又是什么呢？笔者认为，调解权与审判权的关系问题就是这种模式的关键所在。马锡五先生在几十年前就妥善地处理了这个棘手的问题，对于我们当代所进行的调解制度的完善具有重要意义。具体来说，调解权的真正运用是当事人自愿选择妥协解决纠纷的活动，无需考虑法律的正确与错误。对后者所要认真考虑的正是法院审判权的适用范围。而对这两种司法机制的运用，在马锡五审判模式中是通过法官个人的素质和魅力来处分的。在当代中国社会，法律作为国家上层建筑的重要部分，总与一定的经济基础相适应，同时它也是立法者在一定时期内思想观念的制度化。［9］因此，从司法主体的角度来说，只能依靠法院的法庭组织“来判断哪些事实情形适用以调解的方式解决，哪些事实情形下调解无补，一定程度上是一个行之有效的办法。”［10］这也从一个侧面表现了当事人调解权的受支配性特征。

一百多年前，德国一位著名的法学家鲁道夫·冯·耶林在维也纳进行了一场题名 “为权利而斗争”的演讲，提出了“人的生存不应只是肉体的存在，还必须同时是精神的生存。为权利而斗争正是通过保护自己的权利而保护自己的精神的生存条件。”在他看来，“一个农民为了主张哪怕是一寸土地的所有权而进行烦琐的诉讼，哪怕是得不尝试也是值得肯定的。因为他们诉讼的目的并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一目的。”［11］（p23－44）他的这种观点迎和了当时资产阶级对于权利的要求和呼声，有一定的进步意义与促进作用。但是，在当代人们利益需求多样化与多元化，“诉讼爆炸”的今天，过于强调诉讼的意义和作用，不区分各种纠纷的性质而一味地进行诉讼，必然会导致国家司法资源的浪费，纠纷当事人的权益被削弱。正是在这种背景下，对于调解制度的完善需求日益壮大，调解权的实现也就具有了十分重要的意义和作用。

［1］陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.中国人民大学出版社，2003.

［2］Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，in American Court System，W.H.Freman＆Company，1978.转引自陈瑞华著.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.中国人民大学出版社，2003.

［3］刘江江.人民调解法治新论［M］.中国政法大学出版社，2009.

［4］季卫东.调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起［M］.易平译.载强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究［M］.中国法制出版社，2001.

［5］（英）W.I.詹宁斯著.法与宪法［M］.生活·读书·知新三联书店，1997.

［6］［10］（美）黄宗智.中国法庭调解的过去和现在［J］.载黄宗智，尤陈俊.从诉讼档案出发——中国的法律、社会与文化［M］.法律出版社，2009.

［7］张卫平.回归“马锡五”的思考［J］.现代法学，2009，（05）.

［8］强世功著.权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统［J］.载强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究［M］.中国法制出版社，2001.

［9］杨继文.效率与公正：仲裁法视角下的证人制度基本问题研究［J］.吉林广播电视大学学报，2011，（01）.

［11］（德）鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争［M］.胡宝海译.中国法制出版社，2004.

（责任编辑：王秀艳）

The value，nature and realization of mediation rights

Yang Jiwen

This paper makes the the right of the parties in dispute mediation as the core and foundation，and proposed by the mediation rights and national power relations perspective，the passive nature of the mediation the right，the difference of the mediation the right to mediation the right by the dominant characteristic.This article believes that this mediation between the parties awareness of rights，is the extension of the public are clear public policy in the legal field，and emphasizes the diverse needs with a wide range of mediation realization of the right is conducive to safeguarding the interests of citizens.

mediation system；the basic on rights；mediation rights

D921

A

1007－8207（2012）06－0094－05

2011－12－18

杨继文 （1985—），男，山西大同人，四川民族学院政法系教师，法学硕士，研究方向为法学理论、诉讼法学。

本文系2011年度四川省教育厅人文社会科学项目 “四川藏族地区环境公害纠纷之法律处理机制研究”的阶段性成果，项目编号：11SB123。