酷刑合法化问题研究

解梦菲

酷刑合法化问题研究

解梦菲

（北京大学法学院，北京 100871）

禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚是国际法的重要内容，任何国家在任何情况下均不得违反。酷刑合法化在理论和实践上都无法找到其法律依据。酷刑因违反禁止攻击无防御者的基本原则而与战争等合法谋杀具有相异的本质属性。从经验总结和科学分析来看，酷刑并不具有明显优越于普通审讯的效果。危急情况下酷刑应当被合法使用的定时炸弹假设由于存在明显的理论缺陷和实践困难亦不能作为酷刑合法化的依据。

一、导 言

根据禁止酷刑公约第一条的定义，“酷刑”系指为了从某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使他在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。如今，禁止酷刑以及其他残忍、不人道或有人格的待遇或处罚是国际法的重要内容。对酷刑的绝对禁止业已成为国际社会无可争议的共识。然而，在实践中，酷刑并没有被完全消灭。大赦国际2002年出具的一份调查报告显示，目前世界上仍然有超过一百个国家在使用酷刑。（1）

在法学界，学者们在酷刑问题上基本达成一致，酷刑的使用在原则上应当受到绝对的禁止。但是，部分学者认为在某些极端情况下对嫌疑人实施酷刑应当获得法律支持，并提出酷刑合法化是减少滥用酷刑的有效途径。（2）实际上，酷刑是否应当纳入法律规制的范畴，是一个理论和实践紧密相连的问题。酷刑合法化难以在现行法律框架内找到充分的理论支持，而实践中的巨大阻碍也让这一法律构想难以实施。

二、支持酷刑合法化的三个主要观点

（一）法律理论视角：酷刑与合法谋杀具有相同的本质属性

支持酷刑者第一个比较有力的论证是将酷刑和合法情形下的谋杀相比较，认为两者在本质上相统一，从而得出国家在一定条件下亦可以合法使用酷刑的结论。该观点指出，在合法的军事行动中（比如行使自卫权的战争等），政府可以为了保护公共安全、实现军事目标而进行杀戮。因此政府也可以基于同样的理由将酷刑合法化。

问题的关键在于酷刑和其他极端情况下的强制措施是否具有本质区别。芝加哥大学的Posner教授和Adrian Vermeule教授认为，从法哲学的角度来看，酷刑和其他强制措施在本质上是统一的。如果酷刑必须被禁止，那么很多现行法律所肯定的其他紧急措施（如枪击具有武装力量的犯罪嫌疑人等）也应当被禁止。酷刑当然是一种恶。然而，并不是在所有情况下恶都是一律禁止的，在特定情况下不得已而为之的恶就具有了其免受法律追究的理由。该理论希望通过从现行法律框架中寻找到已有的酷刑合法化依据，从而顺利地将酷刑纳入法律调整的范围中。

（二）功能主义视角：酷刑能够有效获取情报

酷刑的实际效果是酷刑合法化的前提条件。酷刑支持者认为，酷刑最大的意义在于它是一种极佳的获取信息的手段。

支持者们列举了实践中的案例以证明这一论点。以色列政府在提交给联合国的一份报告中指出，以色列GSS调查员通过酷刑审讯恐怖分子成功阻止了九十余起恐怖主义袭击。以色列最高法院尽管最终认定了GSS的审讯手段违反了国际人权法，但也承认了这些审讯手段是有效的。（3）

（三）定时炸弹假设：酷刑在紧急状况下具有重要意义

定时炸弹假设是酷刑支持者的最重要理论支持。支持酷刑的学者认为，在迫切需要保护的更大的利益面前可以牺牲少数人的人权来拯救多数，酷刑在此时就应成为合法审讯手段。从实际的角度看，所谓的“迫切而巨大的利益”最有可能出现在现实中的反恐斗争里，因此定时炸弹理论也主要被置于反恐话题下讨论。

Bagaric和Clarke教授对定时炸弹理论做过经典表述：某一恐怖组织宣称其在一架正飞行的飞机上安装了一颗定时炸弹，炸弹即将在三十分钟内爆炸，但是警方没有任何线索寻找炸弹的位置。恐怖分子已被逮捕但拒绝回答任何问题。在这种紧迫的情况下，是否允许警方对恐怖主义分子使用酷刑从而拯救数百名乘客的生命？（4）

支持者称，在定时炸弹假设的情境下，炸弹危害程度越大，允许酷刑的破例使用就越有正当性。进一步强化假设，在一颗核弹即将爆炸、核辐射将扩散到周边数千平方公里并长期的存在于自然环境中危害人类健康时，即便是坚决反对酷刑的学者也不得不承认，如果对一个人使用酷刑可以拯救世界，那么实施酷刑者应当被免除责任。

三、酷刑合法化的理论缺陷与实践困难

（一）酷刑与合法谋杀之间存在本质区别

首先，将酷刑和战争中的杀戮或者合法的紧急措施相比较，认为两者不具有本质差异进而得出酷刑应当合法的观点看似十分缜密。确实，绝大多数国家的法律都赋予了警察在紧急情况下开枪射击的权利并免除其法律责任。再者，国际法虽然严格禁止使用武力或武力威胁，但是依然保留了国家在特定情况下行使自卫的权利。开枪射击和战争往往剥夺生命，相比之下酷刑只是对人的肉体或精神造成痛苦。因此，既然剥夺生命的恶都被法律允许，较轻的恶就没有理由禁止。

然而，虽然这些合法杀戮对于人类所造成的伤害可能远大于酷刑，但将伤害结果的大小作为正当性的唯一判断标准并不全面。实际上，我们不能仅仅以损害大小作为判断一个道德和战争行为是否合法的唯一标准，还要考虑过程中的其他因素。

实际上，酷刑比战争杀戮、警察开枪更恶劣。这个结论源自于一条古老的道德原则——禁止攻击无防御能力者。在现行国际法和战争框架内，合法战争之所以得到法律的肯定和国家实践的遵从，其中很重要的原因就在于它要求对无防御能力者（主要是平民和战俘）进行绝对保护。国际法上的一系列日内瓦战争公约确立了战争时期保护受伤士兵、保护受伤水兵、保护战俘和保护平民四项原则，这些原则都建立在不得攻击无防御者的理论之上。

在战争过程中对参战人员和平民的严格划分是国际人道法和国际人权法最为关注的问题之一，正是这种划分也为战争提供了法律上的正当性和道德上的可接受性。按照Henry Shue教授的论述，对于无防御能力者的保护使得战争具有“公平作战（fair fight）”的本质属性，因此它能够被法律和道德所共同接受。在战场上，这种公平性体现在被杀死的人拥有合理的机会（reasonable chance）通过杀死别人而让自己存活下来。对于交战双方而言，参战人员都拥有武装力量并且能够通过武力较量决定生死胜负，没有任何一方是无防御能力的。同样的道理，只有当紧急状况下劫匪威胁到警察或人质的人身安全或公共安全，警察才能开枪时，这种情形在本质上也构成了一种公平作战。

然而，酷刑是针对完全没有防御能力的人所实施的巨大残害。被施以酷刑的嫌疑人已经完全被缴械武装，处于一种彻底的无助、无防御、任人宰割的状态。审讯者可以对其进行肆意的虐待和折磨，而受虐者毫无反抗的可能。由于违反了禁止攻击无防御者的原则，酷刑不能像战争一样获取法律上的正当性，也会在道德上受到谴责。

其次，酷刑与战争杀戮、警察开枪等情形的另一个重要区别在于，酷刑是有辱人格、践踏尊严的。战争中的谋杀虽然剥夺了人的生命，却没有践踏人的尊严。伤害人的肉体与侮辱人格、使受虐者产生强烈的屈辱感和羞耻感不能混为一谈。相反，对于许多人而言，对人格和尊严的极端侮辱所造成的痛苦远远超过对肉体的折磨，甚至超过了剥夺生命。美国审讯者强迫伊斯兰教囚犯在女兵面前脱光衣服洗澡，严重侵犯了囚犯的宗教信仰。其使用过的酷刑方式还包括用锤子手柄对犯人进行持续殴打、让狼狗舔舐犯人的面部、剥夺睡眠、噪音干扰等。（5）这些酷刑手段都极其严重地侮辱了囚犯的人格。相比于单纯肉体的伤害，这样有辱尊严和人格的刑罚可能更加不道德。

综上所述，以战争中的大规模杀戮和紧急状况下警察开枪等合法情形来推断酷刑的合法性是缺乏依据的。酷刑是对手无寸铁者的残害，更是对人的尊严与人格的极端侮辱。因此，合法谋杀不能为酷刑合法化提供依据。

（二）从经验到研究：酷刑并不比普通审讯更有效

1.实践经验发现，酷刑并非有效

2009年，美国联邦调查局前特工Ali Soufan在纽约时报上发表文章，公开了许多不为人知的秘密。他写道：“七年来，我一直对人们错误的放大了酷刑（即所谓的高强度审讯手段，比如水刑等）的效果的观点保持了沉默。”Soufan曾深入参与多起美国政府在世界范围内的反恐重大案件，亲历了多名恐怖组织高级成员的审讯工作。Soufan以自己在反恐战争中的真实经历以及他所知晓的内幕有力地反驳了酷刑有效论的观点。

2002年4月美国军方逮捕了基地组织第二号人物阿布.祖巴耶达赫。美国司法部公开的三个备忘录称，由于普通的审讯方式对祖巴耶达赫没有明显效果，美国政府于同年八月批准对其使用“严厉审讯”。官方人员表示这些严厉的审讯方式成功地获取了关键性情报。

然而，Soufan指出这三个备忘录所宣称的祖巴耶达赫不配合审讯的事实是错误的。从2002年3月到5月，Soufan与另一位联邦探员对祖巴耶达赫进行了审讯。他们并没使用任何“严厉审讯”，祖巴耶达赫已经提供了重要情报。有消息称，由于使用了严厉的审讯方式，祖巴耶达赫提供了关键情报而协助美国军方成功抓捕了基地组织领导人哈立德·穆罕默德的首席助手拉姆齐·本希布赫，以及被怀疑策划911恐怖爆炸袭击的荷西·帕迪拉。但是，Soufan澄清称这些事实也是错误的。捕获本希布赫归功于另一位恐怖主义分子招供的情报，而这名恐怖分子也只受到了一般性的传统审讯。至于帕迪拉，司法部备忘录中写的逮捕时间和审讯时间根本不能吻合。“严厉审讯”是在2002年8月份被批准的，而帕迪拉在同年5月就已经被捕。

总而言之，基于其近十年的探员生涯与长期参与反恐战争的丰富经历，Soufan认为传统的审讯方式已经能够成功达到获取情报的目的。他表示，“大多数探员也和我一样，认为‘高强度的审讯方式’是非美国的、无效的、危害国家安全的。”

2.科学研究证明，酷刑可能造成相反的效果

美国数名权威心理学家从科学分析与实验的角度就酷刑对人产生的影响以及酷刑能否有效获取情报的课题进行了研究。美国心理学协会成员、著名心理学家Jean Maria Arrigo教授曾受美国心理协会的委托，对心理学学者协助美军审讯恐怖嫌疑分子的事件进行调查。2004年，Arrigo教授发表了一份研究结果，认为酷刑在审讯中的效果并不理想，甚至会造成相反作用。

同时，Arrigo教授也对历史上的酷刑案例进行了研究。她对15世纪到17世纪中期法国法院记录的625起酷刑案件做了分析，结果显示超过67%的案件中，被审讯者在受到反复淹溺、猛击关节等酷刑的情况下依然没有供认。即便是在德国纳粹统治时期，酷刑审讯也常常收效甚微。研究报告对这些结果进行了科学分析。根据现代心理学中的心理抗拒理论，个人在自由受到限制时会倾向于反抗而非配合。恐惧控制论则表明，在面对死亡的时候，人们会对自己的价值体系和信仰表现出一种更加顽固、武断的反应。（6）在受到极端痛苦的酷刑虐待和死亡威胁的情况下，嫌疑犯很可能会更加坚定其原本的信念而拒绝合作。

综上所述，充分的实践经验和科学研究可以证明，一方面，大部分酷刑受害者对秘密情报并不知悉，甚至是与犯罪并无实质联系的无辜者。相反，通过酷刑获取有效情报的案例只是所有案件中非常狭小的一部分。滥用酷刑对受害者及其家属会造成巨大的伤害，更是对人权的蔑视和践踏。另一方面，相比于传统的审讯方式，使用酷刑和残忍、不人道、有辱人格的刑罚在获取情报上并没有明显的优越效果。若酷刑被合法化，其使用频率将更加难以遏制。

（三）定时炸弹理论存在固有缺陷

1.实践障碍：定时炸弹假设的实现不具有可操作性

定时炸弹理论在实施中遇到的巨大障碍让立法者无法通过法律的形式对其进行规制。Henry Shue教授用讽刺却令人信服的笔调描绘了将定时炸弹理论强置于现实中的荒谬情境：一场巨大的灾难即将发生，而警方手中掌握的人恰好是知晓炸弹全部信息的人。他不能仅仅是一名嫌疑犯，而必须是确定的恐怖主义分子。“他不能仅仅是名字听起来像个人弹，也不能只是长得像阿拉伯人而已”。有了正确的人还不够，定时炸弹假设的实现还需要有更多的保障：这名至关重要的恐怖主义分子必须在遭受酷刑后就及时招供，吐露出炸弹的位置。而且这种招供必须及时而准确，警方必须保证恐怖主义分子在炸弹爆炸之前一定能够如实供认情报。“他一定不能有心脏病而中途猝死，也不能精神崩溃；他也不会故意说一些似是而非、转移注意力的谎话而浪费有限的时间。”为了保证审讯的顺利进行，“医生和牧师也必须到场。”最后，若首要嫌疑分子（the first right man）再被施以酷刑后仍然拒绝合作，审讯者很难做到不去寻找另一个次等级别的嫌疑犯（the second right man）继续强制审讯。那么，这种审讯就很容易不断扩散而导致酷刑的滥用。

支持酷刑合法化的Posner教授认为，无论是简单禁止 （flat ban）还是模糊标准 （vague standard）的酷刑政策都难以遏制酷刑的滥用，但是在这两个极端之间并非没有其他选择。Posner教授主张为酷刑的实施制定一个详细具体的法律规范。比如，当受到生命威胁的人数超过一千人时政府就可以使用酷刑。

但是这种设想不切实际。如果警方不知道定时炸弹位置、爆炸强度、爆炸时间，如何准确估计伤亡人数？相反，如果这些信息都已经知晓，是否还有必要对嫌疑犯实施残忍的酷刑？洛杉矶罗耀拉法学院的Marcy Straus教授也提出了一连串强有力的质疑：达到多大的预期伤亡人数才能够使用酷刑？对于恐怖主义嫌疑犯的确定，需要达到怎样的证明程度？警方应当在距离危害发生还剩多少小时的时候才能够使用酷刑？警方应当使用什么样的酷刑方式？酷刑对嫌疑犯造成的痛苦应当控制在多大程度？没有任何一个立法机关、任何一部法律能够把这些不确定因素全部考虑清楚。

Posner教授还主张通过一系列事前控制、事后的补偿和治疗等措施来将酷刑导致的伤害后果减少到最小，但是他却没有将这一问题进行更加全面的考虑。既然要尽量减少酷刑对嫌疑犯造成的肉体与精神折磨，首先当然需要从酷刑实施者开始——酷刑实施者必须经过严格训练，能够以最小伤害达到最佳效果，这就不可避免的要求酷刑机构在平时就培养出一批训练有素的“酷刑审讯员”。这种设想就已经非常反人道了。同时，世界医学会早已明令禁止内科医生参与任何酷刑活动。

可见，许多无解的现实问题让定时炸弹理论不可能被付诸实践，这也从侧面证实了酷刑合法化不具有实现的可能性。允许官方从事酷刑活动将牵扯出更多的法律问题和伦理问题，并且很容易导致酷刑的进一步扩散，其后果将是灾难性的。

2.理论缺陷：定时炸弹理论指导下的酷刑合法化违背法理原则

从法理学的角度考察，立法必须遵守的一项重要原则——疑难案件产生糟糕的法律（Hard cases make bad law）。法律应当依据一般、普遍的情形而制定。罕见的甚至虚构的事实只能导致法律难以适用。定时炸弹假设这样非常极端的案例在现实世界几乎不可能发生，并且带有很强的理想化、抽象化的成分，可以说是一种“人造案例”。因此从制定良法的角度考虑，定时炸弹理论不应当纳入法律规制当中。

换一个角度考虑，我们并不一定要在嫌疑犯的人权与公共安全之间做出艰难的选择。原因不仅仅在于这个选择题本身就是一个伪问题，更重要的是，我们可以通过很多其他合法的、正当的方式来保卫国家安全。比如提高国民身份证的防伪技术、增加安全检查点和电子监视器、改善情报系统等。任何国家的政府都有权利和义务采取一切必要的措施打击犯罪和恐怖主义，但同样负有义务去践行国际人权法、国际人道法的要求。对于已经成为国际强行法和国际习惯法的禁止酷刑原则，任何国家在任何情况下都不应当违反。

四、结 论

禁止酷刑是国际习惯法和强行法的内容之一，并且是国际公认的一项不可克减的权利，应当得到各国无条件的遵守。首先，酷刑与合法谋杀和自卫战争之间存在的本质区别使其不可能借此被现有法律框架所接受。其次，酷刑的实际效果也处在巨大的争议之中，强制审讯是否真正能够带来巨大收效尚无定论。最后，虽然定时炸弹理论将实施酷刑放在反恐背景下而制造出紧迫的需求，但该理论本身的缺陷和实践的困难使其不能成为酷刑合法化的依据。总之，所谓的酷刑合法化在理论和实践上都面临着不可克服的问题，其实施应当受到国际社会的绝对禁止。任何情况下以任何理由对嫌疑人实施酷刑都是违反国际法、应当承担法律责任并受到道德严厉谴责的行为。

注释：

（1）Amnesty International，Amnesty International Report 2003.Author，London.

（2）See Eric A.Posner and Adrian Vermeule，Should Coercive Interrogation Be Legal，104 Mich.L.Rev. 671.

（3）U.N.Comm.Against Torture，Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Article 19 of the Convention，Second Periodic Reports of States Parties Due in 1996，Add.，Isr.，para.24，at 7 U.N. Doc.CAT/C/33/Add.2/Rev.1（Feb.17，1997）.

（4）See Mirko Bagaric and Julie Clarke，Not Enough Official Torture in the World?The Circumstances in Which Torture Is Morally Justifiable，39 U.S.F.L. Rev.581.Other elaborations see，Hoffman，B.，A nasty business，The Atlantic Monthly，January 2002，49-52.p.52.Thomas’s unit had apprehended three terrorists who，it suspected，had recently planted somewhere in the city a bomb that was then ticking away....The terrorists—highly dedicated and steeled to resist interrogation—remained silent...So Thomas took his pistol from his gun belt，pointed it at the forehead of one of them，and shot him dead. The other two，he said，talked immediately； the bomb，which had been placed in a crowded railway station and set to explode during the evening rush hour，was found and defused，and countless lives were saved.

（5）See Jordan J.Paust，Above the Law：Unlawful Executive Authorizations Regarding Detainee Treatment，Secret Renditions，Domestic Spying，and Claims to Unchecked Executive Power，2007 Utah L.Rev.345.

（6）See Greenberg，J.，Solomon，V.，Mitchell，P.，Rosenblat，A.，Kirland，S.&Lyon，D.，Evidence for terror managementtheory II：the effects ofmortality salience on reactions to those who threaten or bolster the cultural worldview，Journal of Personality and Social Psychology，58（20）：308-318（1990）.

（责任编辑 梦 玮）

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A

1001-862X（2012）04－0122－005

解梦菲（1991-），女，安徽合肥人，北京大学法学院，主要研究方向：国际法。

键词：酷刑合法化；禁止攻击无防御者；酷刑有效性；定时炸弹假设