从刑法解释到刑法论证

童德华

(中南财经政法大学刑事司法学院,湖北武汉 430074)

从刑法解释到刑法论证

童德华

(中南财经政法大学刑事司法学院,湖北武汉 430074)

当前刑法解释是根据理想情境构建起来的、封闭法律认识体系。其主要缺点有三:目标不明确、根基不可靠、结论不可信,它无力担负起法律适用的重任。在风险社会结构中,根据法律适用中的道德根基一致性要求和不可避免的政治角力,考虑到法官造法的事实和其中隐含的道德论争,需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。刑法论证以合理性为诉求目标,通过促进在开放刑法结构中的论证主体间的对话而展开。

解释;论证;道德性论辩;政治角力;合理性

研究刑法适用的方法无疑是具有现实意义的。传统刑法学强调刑法解释方法的适用价值,可是晚近在德国兴起的法律论证理论或者商谈理论,应当使我们意识到刑法解释方法具有很大的局限性。本文顺着对解释方法是否充分的关注,思考刑法解释方法论的几个基本问题,希望为法律论证方法进入刑法适用的机制中来提供前序性研究。

一、解释型刑法适用:必要的还是充分的?

无论在理论上还是在实践中,解释都被当作刑法适用的重要方式,也因此成为刑法学研究的重要论题和基本方法,故此有学者提出:“狭义的刑法学,仅指刑法解释学”[1]1。这种观点虽不能获得刑法学界的完全认同,但在大部分学者看来,它基本上还是可以接受的,因为绝大多数人都接受这样的判断:刑法条文具有抽象性和稳定性,部分用语存在多义性问题,在复杂的法律现实生活中,根据法律适用的统一化要求,所以刑法解释对于刑法适用是必要的[2]23。即便在外国,重视刑法解释也不例外,法官被认为是透过法律、并借“法律解释及其续造”来寻找法律答案的[3]10。

笔者同意刑法规范的适用须以法官的先行解释为前提,但对上述判断有这样一个疑问:刑法解释是否能真正构成刑法适用的必要途径呢?特别是在刑法实现社会正义的过程中,刑法解释是否能如“刑法学就是刑法解释学”的观点所预言的那样,构成刑法适用的充分准备或方法呢?

显然,对上述疑问的否定性回答,无论是关于必要性或者关于充足性的,都将颠覆传统刑法适用的基本方式——刑法解释在刑法中的地位。而近期在刑法理论上和实践中发生的多起法律论争似乎越来越表明,在我们的刑法适用机制与社会现实之间存在着许多不尽协调的地方①。基于这样一种认识,笔者认为,我们非常有必要对上述疑问进行讨论,我们不但要检讨解释在理想情境下是否真的具有可行性,还要在现实情境中讨论解释必须正视的、经由非法律规则性因素产生的重大法律适用问题。假定最终出现“解释死了”这样的情形,那么,为刑法适用塑造一种新的有效规则和方法无疑是必然的答案。

二、“理想情境”中的解释难题

在现行解释机制中,以司法裁判为中心的司法解释和以学者阐述为中心的学理解释无疑得到了公认,而立法性解释和其他主体的解释依旧存在着合法性争议,在我国理论上要么饱受批判,要么不被重视[4]244。而这个问题和中国的现实情形有着必然的关联,所以本文将在后面讨论它。在这部分主要讨论以司法裁判为中心、兼顾学理解释的解释机制在刑法适用中的可能性。

笔者认为,当前的刑法解释机制是在一种“理想情境”下被建构起来的、封闭的法律认知体系。它的基本特征在于:其一,独立的司法运作体系是这种解释机制被施展开来的理想场域,所以它从理论上要排斥其他主体介入到刑法适用中来;其二,在整个社会结构中,刑法适用被结构化在一个“真空”状态下,在法律现实化的过程中,要求刑事司法人员远离政治纠葛、远离道德论争、远离一切与案件相关联的非法律规则性因素,最终它要求刑法司法作为一个特殊的系统与社会系统保持距离;其三,刑事司法人员在审判刑事案件的时候,主要运用“三段论式”的法律推理方式,对法律争端问题进行形式化的处理。

可见,封闭体系是解释的理想情境得以延续的保证,理想情境构成解释在封闭体系中运用的前提。根据理想情景的安排和封闭体系的主旨,法律适用的主体——司法人员或者法官——无疑被置于解释机制的中心,在法律现实生活中,司法人员垄断着解释权,或与其他法律专家结成“法律人共同体”[5]联盟从而拥有解释优先权。最终,刑法解释在脱离了现实情境的理想状态下,排斥法律受众的法律理解和感受,被结构为一种哈贝马斯所谓的、封闭的“自我导控系统”[6]62。“法律人共同体”经此向社会提供他们的刑法正义产品。

在这样的理想情景下,上述封闭的刑法解释机制是否就真的具有实现刑法的可能性呢?在笔者看来,答案是否定,因为在关乎刑法解释机制的几个重要因素上,要么在理论上还存在着认识上的分歧,要么在知识社会学中遭到了近乎无情的否定,这些因素有三点:一是解释的目标不明确,二是解释的根基不一致,三是解释的结论不可信。

1.解释的目标不明确

在当前的刑法解释类型中,我们将发现解释目的是一个棘手的问题。一方面是理论上存在着一种回避解释目的的做法;另外一方面是对如何选择解释目标还存在无法解决的争论。

就前一个问题来看,例如在我国刑法教义中,解释的主体权和方法是重点问题,刑法解释方法分为文理解释和论理解释,后者复分为必然解释、扩张解释和限制解释[2]23。至于刑法解释的目的,则普遍不予重视。所以虽然有个别学者在刑法教义中提到了目的解释,但也仅仅将它作为近10种解释方法中最后的一种[1]43。

可是,上述方法论意义上的解释技术距离刑法的实现还很远。首先,文理解释和论理解释的分类对于刑法适用而言是没有现实意义的,因为在司法实践中,不存在单纯对法律条文字面含义进行解释的需要,所以并不存在严格意义上的文理解释。其次,传统论理解释中的几种类型很难被当作解释方法,如必然解释、扩张解释和限制解释,它们更接近于解释的后果,最多不过具有引导解释方法的效果。再次,根据“规范目的是一切解释的重要目标”[7]321的论见,发现法律规范中的目的之目的解释,不仅是解释的方法,更是引导解释展开的方向。而刑法解释论中恰恰缺乏对于刑法规范目的的重视。由此可以说,当前刑法教义的内容普遍地远离了解释目标。

而在解释目标的选择上,至少在我国刑法学界依旧存在着严重分歧,有“法律文本说”、“立法原意说”、“客观需要说”、“折中说”等观点[8]。在此论争的漩涡中,必然导致刑法判准和裁判结论的分离。在刑法实践中,与此关系最为密切的莫过于风化犯罪或者性犯罪,如关于“查泰莱夫人的情人”这部世界知名小说是不是“淫秽书刊”,在根据“立法原意”和“现实需要”加以决断时,结论很可能是不一样的。在日本,正是根据二战之后“关于猥亵观念的社会通念发生了特别显著的变化”这一事实,而认定出版发行这一著作不构成犯罪①日本最大判昭32.3.13 集11.3.997。。换言之,如果根据日本刑法制定之初的立法者意思,司法机关很可能要作出有罪的判决。因此,刑法解释需要探知“立法者在刑法规范中所承认的目的”这样的观点[9],是不可能实现刑法目的的。

此外需要注意到,以现在人的眼光去审视前人的观念,在大多数时候是很困难的,不说要明确探知一位相隔百十年前的立法者的想法,即便在了解同时代立法者的意思时也可能发生错误,如我国司法解释和立法解释就挪用公款罪中“归个人使用”的分歧[10]59,在一定程度上说明了“立法原意说”的不可靠。事实上,对于绝大多数法律争议点而言,运用“立法原意说”和“法律文本说”都是不可行的,我们承认法律文本承载着一定的意思,可是这个意思是当下现实需要所赋予的,法律文本也因此具备了现实的、作为法的真正意义;我们也可以说,刑法规范中的目的在过去、今天以及未来刑法中的一致性,是不同时期的社会现实需要的历史累积结果,它并不如罗克辛所言那样依赖于“立法者在法律政策方面作出的价值决定”[11]86。所以刑法解释的目的只能是社会现实的“客观需要”。

而社会现实需要在刑法世界中最终表现为“自由—秩序”的需要。任何一个解释者的眼光可能盯着自由,也可能盯着秩序,此时,解释的目的似乎是明确的;但是,一旦考虑到“安全具有一张两面神似的面容”[12]296,则解释者就必须一眼盯着自由、一眼盯着秩序。此时,刑法规范本身只能提供一般性的目的,而更具体的目的则取决于“自由—秩序”的权衡,且难以获得确定性保证。或者说,对于单个解释者而言,解释目标可能是明确的,但是在数个解释者中间,他们相互提出的目标在很多时候是不一致的,就如有的学者主张客观主义立场、有的主张主观主义立场、还有的主张折中的立场一样。

2.解释的根基不可靠

刑法解释旨在阐明刑法规范的含义,或者是“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来”[4]16。很明显,这是一种从“解释者”到“法律文本”的“主体—客体”认识图式:它要求认知者不渗杂主观成分地去认识处在自己的纯客观性中的对象——认识是对象在意识中的“图像”[13]145。在这种图式中,隐含着这样的一个理据:解释者具有发现法律“客观正确性”的能力,因为这种能力获得了认识主体的理性保证。

解释者是否真正具备这种发现能力所必要的理性呢?一个时期以来,人们误信人类具有一种创造完美法典的能力。比如“18世纪自然法学派的法学家认为,一种全涉且完善的法律体系可以根据那些可以经由理性而被发现的自然法(即理想法)原则得到建构。他们认为,这些自然法原则可以从抽象的人性中推论出来。”[14]47这种思潮极大地推动了后来的法典化运动,同时亦形成了法官“他所需要的只是眼睛”、法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”之类的严格法律解释观[15]72。客观而言,现行中国刑法解释理念与这种解释观有着密切的联系,甚至依旧遵循着这种解释观,因为它依旧在否定和批判法官在司法判决中的造法功能,比如刑法第125条明确禁止“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物”的行为,因为其中明文不包括“非法制造大炮”,所以在实践上不将“非法制造大炮”的行为作为犯罪处理[9]。

可是,人的理性是有限度的,迄今为止的科学研究无法为刑法科学提供一个绝对客观的“真”标准,而在价值冲突中,就如哈耶克所说,人的理性只能帮助我们认识到我们有哪些可供选择的价值,理性已经不可能给我们提供进一步的帮助了[16]208—209。“实际上,对于有意识理性之作用的真正符合理性的洞见,就在于明确指出,理性所具有的最为重要的作用之一便是承认理性控制着自身固有的限度。”[16]218在此意义上,我们要承认解释者实际上不具有发现法律“客观正确性”的绝对可靠的能力保证。在刑法因果关系领域中,这种问题已经表现得非常突出了。

在此,我们必须注意到的是,基于认识主体理性的有限性而对现行认识图式可能和应当产生的影响。否则,“一如在诠释性理解过程之外,去寻找法的‘客观正确性’是徒劳的,每一种在理解科学中,将理性与理解的个人性分离的企图,注定要失败。”[13]145

3.解释的结论不可信

解释目标不明确和解释根基不可靠,必然导致结论不可信。对此需要注意的问题主要有两个:一是解释结论如何不可信;二是解释结论不可信是否不值得重视。

笔者认为,解释结论不可信的深层原因存在于目标和根基方面,而直接的现实因素则是因为法的确定性遭到了来自于多样化的解释结论所产生的怀疑。对“许霆案”提供的多种学理解释方略和论点,对这一问题作了最好的描述。解释结论的多样化有的形成于现实生活中的非正常情形,如法官的职业操守和司法裁决的公正性不被信任,有的形成于有限理性的基本结论中。理性的有限性首当其冲地破除了这样一种唯理的自然法观:我们可以从“自然”中建构一个适用于所有人所有时代的、具有明确内容的自然法[13]93。故此,不同时代和不同地区的司法人员,甚至同一时代、同一地区的不同司法人员,都不可能就一个案件给出一个具有完全一致性的司法判准。另外,“个人的多样性被作为正义之可能的一种必要假设”[17]63,对于一个司法裁决是好的或者不好的多样性评判也成为无法回避的事实,自然,解释结论的可信性并不具有必然和绝对的真实性基础,它最终只能取决于可信程度上的社会评价。

而在现代社会中,判决结果的可信性已经成为一个必须予以高度重视的法律问题。虽然法的有效性获得了国家强制力的保证,但是,国家强制力并不是推行法的有效性的唯一和真正有效的方式。在一个民主法治国家里,衡量一个判决好与不好的判准,在很大程度上取决于社会可信性,即法律受众是否接受它。不同的是,以往的刑法适用主要根据“真理即权威”的观点,将判决的可信性诉诸于法官理性认定的案件事实的客观确定性;但随着社会发展,人们发现事实裁定的客观和规范目的的确定实际上无法通过法官的理性认识得到保证,因此,单向度的刑法解释结论不可能取得社会信任。在一个致力于增进人与人之间和谐交往的多元社会结构里,法律不仅要满足各种不同的社会功能需要,“它也必须满足那种最终通过交往主体之理解成就、也就是通过有效性主张的可接受性而实现的社会性整合的脆弱条件。”[6]104这进一步要求,司法裁判者必须将判决的可信性依据其最终是否能获得法律受众的广泛接受与支持加以考量。

综上所述,刑法解释即便在理想情景下也不可能成为刑法适用的必要方式,更不必说被当作充分的方式。在此意义上,刑法解释已经退隐在法律适用舞台的幕后,或者说,解释已经无力担负起法律适用的重任。

三、“现实情境”中的解释困境

根据法律有效性的主张,我们必须将刑法解释置于现实情景中加以考量,这可以进一步让我们发现刑法解释在实践方面的不足和功能性缺陷。根据哈贝马斯的观点,法律的有效性模式同时指向两种期待:一种是政治的,期待人们会服从决定和强制,另一个是道德性的,期待人们会在合理推动下承认一种只能通过论辩才能兑现的规范的有效性主张[6]615。在笔者看来,政治期待和道德论证是解释的两个基本向度,除此之外,刑法解释还必须直接承受现代社会结构的要求,并接受法官在司法实践中接受现实挑战的可能状态。

1.风险社会结构与刑法适用的客观境遇

现代社会是一个和传统工业社会有别的风险社会。德国学者乌尔里希·贝克在其风险社会理论中向我们展示了这种社会的景象:“现在,人为的不确定性意味着风险成为我们生活中不可避免的一部分,每个人都面临着未知的和几乎不能预测的风险。风险变成了‘没人知道’的另一个词。我们不再选择冒险,我们已为其所害。我们生活在暗礁中——一个随机的风险社会中,没人能够逃脱。我们的社会由于随机风险变得令人迷惑。”[18]风险社会的最大特点就在于它所包含的“不确定性”:第一,风险具有广泛性和全球性。风险社会的风险所造成的灾难不再局限在发生地,而经常产生无法弥补的全球性破坏;第二,风险具有不可预测性和难控制性,其严重程度超出了预警检测和事后处理的能力;第三,风险具有关联性和扩散性,经济风险可以造成政治风险,甚至酿成全社会的风险;第四,风险后果的严重性与不可计算性。风险所产生的结果不仅多样化,而且风险造成的灾难范围更广,影响更大,其后果无法用传统方法进行计量[19]。

仔细分析会发现,风险社会理论已经解构了传统刑法解释的客观基础。传统刑法解释所依赖的真实和准确的客观基础,已经不可能获得现代社会的真实保证,因为一个人的行为是否造成某种结果、造成结果的范围等很可能是不可预测的,它和其他风险之间具有复杂的关联性,且它产生的后果难以被准确地计算出来。这要求传统刑法解释方式必须得到更新以适应社会的现实要求。比如在某个时期许多人都表现出某种病症,如狂躁或者腹泻,但医生不能发现这种病症的原因,唯一可知的是这些病患者都食用了某种品牌的保健产品。按照传统的刑法因果关系理论,只有明确肯定该保健产品具有引起该病症的因果关系才能追究该保健品的生产者和销售者的有关刑事责任。但现有技术手段实际上却难以对此做出明确的肯定证明,结果,生产者和销售者就可能免于处罚。可是,这样做显然不符合对于风险的预防要求。

有鉴于此,人类业已开始思考如何采取有效的措施避免危险的发生。作为传统法律体系之坚强后盾的刑法,在社会发展中被赋予了积极任务,充当了防范危险发生的“急先锋”,比如在一些国家的环境刑法中,“环境”的地位已经超越了所谓人类至高无上的价值的“人权”,成为一种被优先保护的法益[20]2。这意味着刑法解释理念的调整。过去的刑法解释学致力于体系上的完整性和精密性,而很少考虑刑法的社会机能,但是为了适应风险社会结构的需要,它已经开始从社会安宁的需要出发,对于法律条文加以理解[20]272。

可是,解释论意义的先行理解是否能穿透相关事件的客观基础,这是十分现实的难题。在刑法解释的体系中,如上所说的行为和结果的不确定性,已经将司法人员置于一个两难的境地:一方面,司法人员必须对不确定性事实作出确定的回答;另一方面,司法人员无力对行为和结果等法律事件中的基本事实作出客观性的回答。所以解释型的法律适用机制,无异于一种将社会秩序的建构委托给毫无技术常识的司法人员的风险博弈。

2.道德向度与刑法适用的价值根基

道德性论证作为刑法解释的一个基本向度,一直以来是法学史上备受重视、至今依然存在着激烈争议的课题。今天,这个问题在中国刑法学中甚至成为一个可能划时代的课题,虽然它在解释论体系中是一个无法自圆其说的问题。

在一些学者看来,将违反伦理道德要求作为判断社会危害性或者违法性的一个要素,似乎必然导致以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为,最终会导致刑法干涉人们内心思想、从而走上主观归罪的结局。所以,他们提倡并维护百年前形成的“法律和道德严格区分”原则[21]。因此他们主张,刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内,只要将对维护国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可[1]105。在笔者看来,这种“道德不涉”的刑法解释观忽视了刑法适用中关于道德考量的必然论证。

首先,法律和道德是不可分的。在人类历史的很长一段时期之内,法律和道德就是社会正义考量中如影随形的两个基本范畴。不同的是,古希腊人依据自然正当的学说,将法律建基于理论性的道德基础之上;而古罗马法学家们将自然正当转化成自然法,并尝试着发掘和宣告这种自然法的内容;中世纪则将自然法建基于神学基础上,提供的是一种权威性的神学自然法;17、18世纪去除了这种神学基础,代之以一个理性基础,并向我们提供了一种理性的神学自然法或理性的伦理自然法;在18世纪末,康德将具有自由意志的自觉个体作为终极的形而上学基点,他从自由意志间理性的和谐共处中,推导出了一条关于权利的终极原则,而不是从作为道德动物的抽象人这一理念中推导出关于权利的一组原则。从此,自然法步入了一个新的时期。自然法不再破坏受到认可的法律素材的权威,不再通过分辨法律和道德的做法而从法律之外引入新的素材,也不再创设法律。自然法反而成为一种对现有法律秩序进行维护、正当化和系统化的方法,而把法律从属于道德和把法学从属于伦理学的观点遭到遗弃[14]4。但是需要注意的,即便在这个时期,受到否定的仅仅是“法律从属于道德”、“法学从属于伦理学”之类的观点,人们并没有否定法律和道德之间的关系。在今天,我们更容易发现的是,法律诠释的运用性论据不仅同政治的目标性论据相连,而且同道德的论证性论据相连,因为外化的法律和内化的道德是相互补充的,它们之间还同时存在着相互交错。道德不再像理性法理论所设想的那样作为一套超实证规范高悬在法律之上,它进入了实证法之中,不仅与法律相互补充,而且也在法律中扎下了根子[6]584。

其次,法益的衡量最终不能脱离伦理秩序根基。“道德不涉”的刑法解释观倚仗的一个重要概念是“法益”。在他们看来,“确定法益的内容,实际上是确定刑法目的的内容”[1]112。而法益“是指根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”“其中由刑法所保护的人的生活利益,就是刑法上的法益。”可是,“道德不涉”的刑法解释观似乎忽视了一个前提问题,即那些生活利益应当根据什么样的宪法原则受到刑法保护?比如“查泰莱夫人的情人”一书或者类似“通奸”等行为的刑法性质的判断,在宪法上和刑法上放生变化的根据是什么?对于性犯罪的刑罚处罚在各国(如中日)刑法中的差异的根源又是什么?即便在那些所谓“行政犯”中,例如对走私普通货物的定罪和处罚根据,是否仅仅是因为存在着这样的刑法禁令呢?

对此,我们还必须注意到,那些正式的刑法规范并不能胜任实现社会正义的所有工作,其中还存在一些别的事物,这些“别的事物”决定性地参与了所有的审判工作,它们并不见诸于法典或法规的字里行间。对这一现象的存在,在理论上并无分歧,有分歧的仅仅是对它们的理解:自然法学家们认为,这一未被表述出来的事物就是一个永恒的、理想的道德体系以及由此而来的法律原理,而实在法只能对其作不完美的反映;而历史法学家则认为,这一未曾表述的决定性因素是习俗和习惯,他们先是追溯这种因素至民族精神那里,继而又先验地追溯至一个在整个民族精神中追求自我实现的理念。对此,庞德有一个较为公道的评价,即“较之历史法学派的‘习惯’理论,自然法理论在我们称之为‘法律’的事物中,更为直接地描述了这一因素。”[14]24

事实上,以法益为基点的刑法解释论在字里行间充斥着一种技术性论断,而很少考虑解释结论最终的有效性。比如对“生命对生命的避险问题”,依照我国刑法可能要追究避险人的责任,而在德国、日本等国一般根据法益衡量说按照阻却责任的紧急避险处理,为此“道德无涉”的解释观认为,生命是等价的,所以应当允许牺牲他人生命来保护自己的生命,牺牲个别人或者少数人的生命来保护大多数人的生命[1]276。他们虽然看到了“社会一般观点”在此中的影响,却没有全面揭示存在于中国传统社会观念中的那种“舍身成仁”的道义主张。

3.政治角力与刑法适用的社会结构

司法独立是现代法治的基本特征,也是刑法解释的理想运作机制。问题在于:司法独立究竟是指司法独立于一切个人和机构之外,并自成一个哈贝马斯所说的“自我导控系统”;还是在将司法作为一种实现公民社会的政治目标的特定手段的同时,要求它采取和其他权力机构不同的运作机制,去合理引导和运用对于社会争端有影响的各种势力?

在传统观念中,司法独立被理解为司法独立于一切其他机构之外,并且不受任何个人、组织团体和机构的影响,如有的学者将司法的独立性品质确定为“独立于各种利益、权力、人情等法律因素的影响”[22]。在对待所谓的“民愤”问题,理想解释观的这种想法体现得非常明显。在他们看来,“民愤”固然可以作为实现刑罚目的的一个手段,但是民愤与犯罪的社会危害程度无关、没有法律依据,甚至有悖刑罚目的,特别是它是一个“难以把握的虚拟价值尺度”,因此它极可能发展为个人复仇心理的宣泄,因此,“从法律理性的角度讲,这种民愤,当然不能作为定罪量刑要求的依据。”[21]在笔者看来,这种扩大“民愤”中的消极影响的论述,最终不过是为拒斥民愤提供了一个片面的理由。

拒绝所谓的“民愤”其实是要拒绝法律受众的参与,所以我们不难理解刑法解释权论理论中只承认司法解释和学理解释的观点。而这在很大程度起因于对法律受众情感的不稳定性的担忧,将法律受众的观点视为情感的流露,是非理性的产物。如有相当多的学者持这样的观点:民意是一种不理性的诉愿,并提出法律受众借助现代传媒干预司法已经达到了危险的境地[23]。

笔者认为这种见解在对司法理性寄予过高估计的同时,忽视了民意中的理性成份。首先,“并不是所有情感都是非理性的,所以我们通过情感创造的自我也不必是非理性的。”[24]224而且我们还要意识到,没有情感,我们就不可能做出理性的决定,即“情感给与我们洞见深知知识。”[24]224其次,我们不能将法律受众在道德观、价值观和法律观上的差异归因于不理性的结果,因为法律受众对于公平和正义的道德向往、法律诉求在整体上并不具有优劣差别,且都应当根据法律理性的需要得到必要的尊重;再次,对于法律受众所表现出的某些不理性行动,并不构成司法者拒绝视听的理由,相反,只有“理性地考量非理性的事物”[15]85,才能合理建构司法体系和社会之间的信任关系,推而言之,司法才能在更广阔的领域树立独立的特质。

另外还必须看到,法律受众参与法律适用的评价,事实上在古往今来都不足为奇,只不过它在现代民主国家表现出更为复杂的一面。民众在法庭之外集会、游行和示威是最为经典的方式。随着现代新闻监督方式的便捷和发达,在新闻媒体和网络论坛上发表言论也逐渐成为一种更有影响、更有动员性和开放性的方式。考究我国近年来一些热点刑事案件从审到判的戏剧性演变过程,不能否定网络舆论在此中所发挥的重要作用。

法律受众借助不同力量、通过不同方式介入刑法适用的领域,体现的是一种“政治性角力”。正视这种角力并不单单是中国刑事法治化过程中所遇到的困境,而且也是当前世界刑事司法体系所面临着的普遍困境[25]:现代社会的法律适用已经不可避免地受到大众舆论的干预,多种法律主体自觉或不自觉地围绕一个司法判决进行“政治角力”成为法律论证中无法抗拒的力量;它所导致的一个变化是,受害人、普通公民以及“代表”这些群体的电视评论人等对司法判决的影响日益增加,与之相反,学者、法官以及其他专家的意见受到冷落。在英美法系国家以及日本,理论界将这种现象当作刑事中的“民粹主义”而加以研究[26]。因此要承认政治角力对于在法律适用的影响。

4.法官造法与刑法适用的法律风险

在我国,司法机关的司法解释受到的最大批判就是它具有准立法性质,而司法裁判中的“法官造法”尚没有引起过多重视。

在西方法学界,“法官经由创设原则造法在今日已视为理所当然”[15]40。其原因在于法律中存在着两种类型的固有漏洞:一是无意识的漏洞,这是由于社会认识的局限性而无法避免的一个立法问题[27];二是有意识的漏洞,这是因为在立法中存在着多种利益诉求,它们之间的冲突在一时难以解决的情况下,就通过一种含糊其辞的表达方式并以法律的形式被搁置起来,相关问题则被转交至司法机关以待裁决[13]207。

法官在面对司法漏洞时,必须表达补漏性主张,但无论它是肯定性或者否定的,都具有立法的性质。比如司法机关在将“电力、煤气、天然气”作为侵犯财产罪中的“财物”时,就是为了弥补立法中的无意识漏洞,因为在传统立法观念中,侵犯财产罪中的财物主要是有形物,而不包括无形物;但是随着社会发展,一些具有价值的无形物也成为侵犯财产罪的对象,为此,刑法中要做出保护性的措施。在德国和日本刑法中,是采取新增刑法条文的立法方式解决这个问题;而在我国,则采取扩大解释的司法方式来解决这个问题,它们有异曲同工之妙。如果我们注意到刑法第265条对于盗用他人通信码号等行为的特别提示规定,可能会更加赞同这一司法解释的立法性质。事实上,在最高司法机关的刑法解释中的大多数也都是为了弥补此种漏洞。而在刑法修正案的草案说明中,诸如“一些全国人大代表和有关部门还提出了其他一些修改刑法的意见,考虑到其中有些可以通过法律解释解决,有些有关方面还有不同意见,需要根据实际情况进一步研究论证,暂未列入本草案,继续进行研究”①参见《刑法修正案(七)草案全文及说明》。这样的论述,至少说明在立法上存在着有待司法机关弥补的有意识漏洞。

无论是中国式的司法解释,还是西方式的司法解释,只要承认它们具有造法的机能,就需要注意"造法"中的法律风险。因为“造法”结论很可能和宪法、刑法规范发生冲突。如我国最高司法机关在创制性地规定“交通肇事罪的共犯”概念时②《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月10日由最高人民法院审判委员会第1136次会议通过)第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”。,违背了我国刑法关于共同犯罪(以故意为前提)和交通肇事罪(属于过失犯)的基本条件。更为严峻的挑战是,很可能出现“坏”的司法解释,产生坏的示范效应。至少在关于强奸幼女是否以“明知”为心理要素的问题上产生过类似争议。笔者认为,如果没有最高司法机关提供司法解释来约束案件判决中的法官解释,那么由此产生的法律风险在当今社会将更为突出。

综上所述,法官在风险社会结构中无法为我们提供一个以客观正确性为基础的解释结论,因此法官的解释结论将缺乏普遍的有效性前提。而法官在司法裁判中无法回避道德性论证问题,更无法抗拒多主体的解释格局,最终,法官的任何见解都将遭遇到法律受众的不信任和不接受的挑战。可以说,无论是法律解释或者“续造”,都无法完成刑法的使命。在法律适用的层面上,解释是必要的,但不是充分的,解释的最大贡献就是向刑法适用者提供先前理解,并因此构成法律适用中有待讨论的素材。

四、替代解释的方案——刑法论证

刑法解释梦在现时情景中伴随着“主体—客体”认识图式的粉碎而幻灭,刑法解释的封闭体系也在多主体解释格局中根据必要的道德性论证而被迫开放开来。我们开始意识到,“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为,而是一种构建行为,法之发现者一同进入行为过程,这意味着,法不是实体的事物……一切法具有关系特征,法是某种联系的事物,它存在于人的相互关系之中,并面对物而存在。之于这种法思维,只能存在一种‘敞开的体系’,在敞开的体系中,只能存在‘主体间性’(Intersubjectivity),此乃不言而喻的。”[13]146在此意义上,刑法适用不再是法官及其“法律共同体”的专门事务,它已经开放为一种多主体之间根据自己的先前理解进行相互之间的商谈、对话过程,这个过程我们可以称之为刑法论证。

刑法论证以刑法解释为前提,它和传统的刑法解释具有较为明显的区别。这主要表现在这几个方面:一是它以合理性为诉求目标;二是它在开放的体系中展开;三是它采取对话的方式进行。

1.合理性判准

现代社会的判断标准已经从真实性(或者客观性)转为合理性。它在判断前提上依然以真实性为保证,不过在结论上要考虑到裁判的可接受性。但以合理性为诉求目标,是单向度的刑法解释无法承担的任务。比如“性贿赂”可否作为“贿赂”?这绝不是一个“真”的判断,它隐含着激烈的道德性论争,对于不同法官或法律受众来说,将“性贿赂”当作或者不当作“贿赂”都是有问题的。可是在刑法论证中,我们将它付诸于道德性论证,表面上似乎增加了裁判结论的不确定性风险,但由于它要求否定性或者肯定性的主张者为自己的结论找到说理依据,并对对方的结论进行有效和有力的反驳,通过这样的论证,反而有助于法官在司法裁判中保持一种更为独立和客观的立场,也有助于法官引导争议的方式和辩论的方向,更容易使一些重要争论问题通过多次反驳得以消解,从而形成能获得广泛认可的结论。

即便在“真”的判断上,证伪式论辩也是有益的。无疑,单个主体的见解或解释都难以通过证伪的检验,但通过论辩,“伪事实”不断被剥离;“真事实”越来越明晰,也越来越具有确定性,从而越来越容易获得论证各方的共认。在司法实践中发生的很多错案,如“杜培武安”、“王树红案”、“佘祥林案”,虽然它们发生的原因是司法人员对于一些主要事实没有做出严格、科学的证明[28],但它同时也是因为证伪性论证不足造成的,其中审判人员受某些因素的制约或影响,可能在审判之前就已经对案件事实有了先前的认定,而忽视或者压制了对于事实真实性的必要论证。假定存在事实真实性的论证环节,即便最终的裁判事实和案件发生的客观事实有出入,但依据当时的技术水平和认识能力能获得合理说明,这样的裁判结果也是可以被接受的。

2.开放的体系

刑法论证的必要条件是打破封闭的刑法体系,使之成为开放式的体系。封闭的刑法体系是基于古典自然法思想或者实证主义法的思想建构的,如前所述,它们过度相信立法者和司法人员的理性,忽视了他们身上的非理性因子,忽视了广大法律受众的理性需求,结果导致刑法体系的自身功效和社会体系的整体要求格格不入,刑法无力为人类社会文明、有序的发展提供有效的保证。开放的刑法体系就在于它可以接纳法律受众参与到刑法适用中来,使他们能感知刑法实现社会正义的多重困难,并借助他们的智慧为裁判事实和刑法规范目的的认定提出好的建议和好的理由,保证最终的裁判能获得合理的认定和接受。当然,接纳法律受众参与刑法适用可能有多种途经和方式,如美国的陪审团制度就是接纳法律受众直接参与案件审理的一种方式,我国的陪审员制度也具有类似的特点。但是这不是惟一可行的方式。在现代民主政治社会中,法律受众借助于新闻媒体关注一个案件,并对这个案件发表个人意见、看法和感受,都是他们试图参与案件审理的表现。司法人员应当重视这些意见、看法和感受。这样,这些法律受众其实就以一种间接的方式参与到案件审理中来了,刑法体系也因此而开放起来。

3.对话的方式

刑法论证的方式是摒弃法官独白式的刑法解释方式,采用对话式的论辩方式。刑法解释和刑法论证型是两种有着完全不同构造的法律适用方式,前者重视的是法官对于法律事实和法律规范的独立和自主的理解,因此法官个人的社会经验、阅历以及职业操守具有决定性影响;但是社会情况的复杂性加剧了法官的负担,法官已经不再具有充分完成刑法适用任务的自主能力。后者强调的是法律参与者之间对于法律事实和法律规范的判准之间的互动和对话,它强调的是法官对于法律论证的引导,它一方面降低了来自于法官职业能力和操守方面的风险,另一方面借助于法律受众的智慧,提高了法律事实和法律规范之间的合意可能性,降低了由于法律事实和规范认识中的分歧而导致的裁判不可信任程度。

进一步我们可以认为,解释型刑法学体系展示的是一个本体性的评判犯罪的模式,而论证型刑法学体系应当或将展示的是一个程式化的评判犯罪模式。前者致力于为司法机关和人员“授鱼”,即提供案件终决的结论性意见,结果理论研究者和司法实务家之间的界限模糊,或者说理论研究者成为实务家的“参谋人员”,他们进行的是“纸上裁判”研究;而后者致力于为司法机关和人员“授渔”,即提供有关案件裁判如何进行的建议性和引导性意见,最终判决则任由司法人员根据对相关论证的审查进行裁断。比如对类似“许霆案”的学术讨论,论证型研究不会像解释型研究那样,仅仅满足于为司法机关提出一个确定的罪名和量刑幅度,它还另外高度注意这样一些问题:(1)各种有关罪名和量刑幅度的分歧的真实基础是什么?(2)社会期望的罪名和量刑幅度是什么?(3)从理论模式到社会期望之间存不存在差距,如果存在差距,这个差距需不需要加以合理弥补?(4)不定罪和定罪(今而包含定什么罪、如何处罚)的社会效果是什么?等等,最终在这些问题上提出刑法适用中需要付诸论证的争点。

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DF62

A

1000-5072(2012)01-0057-10

2011-07-04

童德华(1971—),男,湖北武汉人,中南财经政法大学刑事司法学院教授,博士生导师,法学博士,主要研究领域:刑法基本理论。

国家社会科学基金项目《递进式、抗辩式与耦合式犯罪构成论体系比较研究》(批准号:32110107001);中南财经政法大学高校基本科研业务费资助项目《刑法中客观归责的合理性研究》(批准号:2009055)。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]