船舶配员与船员外派中劳动关系辨析

陈 刚

(武汉理工大学 航运学院,武汉 430062)

一、引 言

船舶配员与船员外派业务在船员劳务市场上广泛存在,其中,船员外派业务又直接面临着涉外法律关系的法律适用.因此,船舶配员与船员外派业务以法律关系复杂、主体身份混乱而争议不绝.

"船舶配员"指依照国家主管部门颁行的规范要求,为船舶配备数量充足且资质合格之船员以确保船舶的安全和正常营运.《船舶最低安全配员规则》第5条规定:船舶所有人(或者船舶经营人、船舶管理人)应当按照本规则的要求,为所属船舶配备合格的船员,但是并不免除船舶所有人为保证船舶安全航行和作业增加必要船员的责任.由此可以看出,船舶配员本是船东的业务内容之一,但在全球船员劳务市场一体化背景下,船东为降低船员劳动成本,将该项业务外包给专门的船员劳务服务机构.在我国的法律规范中,首次提及"船舶配员"并将其作为一项服务性业务,是在国务院颁发的行政法规《船员条例》中.但是《船员条例》没有对这一服务的内容和范围进一步界定.稍后《船员条例》的配套部门规章、交通运输部所颁行的《船员服务管理规定》承袭了《船员条例》的思路,在该规定第2条中提出"为船舶提供配员"是船员服务机构三项主要业务之一.一般认为,该项业务的服务对象是船东(包括船舶经营人、船舶管理人),船员服务机构为其营运的船舶选派适当资格之船员,即通常所说的"为船找人".但事实上,船舶配员之服务还包括"为人找船",即将相应资格之船员选派到合适的船舶上任职,因此,其业务的服务对象还应当包括船员.

"船员外派"指有资质的船员服务机构将适当资格之中国籍船员选派到境内外船舶经营人、船舶管理人、船东所营运的在境外注册的船舶上任职.它实际上是"船舶配员"的子概念,因为"船舶配员"既包括为境内船舶配员也包括为境外船舶配员,而"船员外派"只强调为境外船舶配备中国籍船员,是涉外船舶配员业务更小的一部分.

劳动关系指在实现社会劳动过程中,劳动者提供劳动力并与用人单位所提供的生产资料相结合,用人单位有偿使用劳动力,劳动者与用人单位之间发生劳动力交换的社会关系.传统的船员劳动关系的当事人是作为劳动者的船员和作为用人单位提供船舶的船东.在这一社会关系中,船员不断地为船舶提供包括技术、经验、体力或者脑力在内的劳动,使船舶得以正常持续运行;船东则提供既作为生产资料又作为工作场所的船舶.船员成为船东用人单位的成员,遵守用人单位的内部劳动规则;船东是船员劳动力的直接使用者,既是船员的用人单位,也是船员的用工单位.

但在船舶配员与船员外派业务中,由于船员服务机构的介入,船员劳动关系变得复杂多样,这其中,船员既可能与船东形成传统的仅涉及两方当事人的船员劳动关系,也可能与船员服务机构、船东形成含有三方当事人的船员劳务派遣关系,还可能与不同的用人单位形成双(多)重劳动关系.

二、船舶配员与船员外派中劳动关系辨析

1.传统船员劳动关系

船员与境内外用人单位(船东)可以在船员服务机构的帮助下直接建立劳动关系,此时船员服务机构的角色是船员与境内外用人单位之间的中介.《船员服务管理规定》第17条第四款指出,船员服务机构提供船舶配员服务,应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同;船员用人单位未与船员签订劳动合同的,船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务.这就意味着:在船员尚未与境内外的任何单位确立劳动关系的情况下,船员服务机构也可以将该船员选派到任何境内外注册的船舶上提供劳务,但应当督促该船舶的船东或者经营人(船员用人单位)与该船员订立劳动合同.此时,船员服务机构的角色是船员与境内外用人单位之间的劳务中介,可用图1表示.

图1 船员、船员服务机构、境内外船东三者间关系

在船员、船员服务机构与境内外船东三者间,船员劳务中介之角色是船员服务机构应然之地位与实然之地位的统一,但通常船员服务机构不会满足于自身的中介定位.

2.船员劳务派遣关系

在船舶配员与船员外派业务中,《船员服务管理规定》与《海员外派管理规定》认可船员、船员服务机构与船东三方之间可以形成船员劳务派遣关系.劳务派遣,又称劳动派遣、劳动力租赁,是指劳务派遣机构作为用人单位与劳动者订立劳动合同,安排劳动者向要派单位(用工单位)给付劳务,要派单位使用劳动力并依约向劳务派遣机构支付劳务费的一种复合的劳动关系.船员劳务派遣关系也是由船员劳动关系和船员劳务服务关系复合而成的,具有劳务派遣关系共性的复合型和非标准型之特点,其法律关系可用图2表示.

首先,作为用人单位的船员服务机构与作为被派遣劳动者的船员之间形成合同劳动关系.其法律依据如下.《船员服务管理规定》第18条规定,为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的,船员服务机构为船员用人单位,船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务.《海员外派管理规定》也指出,机构从事海员外派的条件之一,即具有自有外派海员100人以上,而"自有外派海员"指"仅与本海员外派机构签订劳动合同的船员".其次,船员服务机构与作为用工单位的境内外之船东之间形成劳务服务关系.《船员服务管理规定》第17条第二款明确规定,船员服务机构向船员用工单位提供船员服务,应当签订劳务派遣协议;劳务派遣协议应当约定被派遣船员岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬、意外伤亡保险和社会保险费以及违反协议的责任等,并将船员劳务派遣协议的内容告知被派遣船员.此时,船员服务机构向境内外船东让渡船员劳务,船员服务机构为劳务派遣单位,而境内外的船东为实际用工单位.船员服务机构(包括海员外派机构)是通过与船员签订劳动合同,并促成船员与用工单位船东之间建立事实劳动关系而实现船员劳务派遣的.

图2 船员、船员服务机构(用人单位)、境内外船东三者间关系

在实务中,如果某个船员和某一船员服务机构A签订了劳动合同后,作为该船员用人单位的服务机构A可能没有掌握到市场上对船员劳务的需求信息,或者在需要外派船员的情况下,服务机构A还没有取得船员外派的资格.另一家船员服务机构B在自有船员不足而又必须派遣船员上船时,可能会与服务机构A协商后借派该船员到船舶上提供劳动.此时,船员服务机构B的角色仅仅是船东和船员(包括船员服务机构A)之间的中介,作为船员用人单位的船员服务机构A通常继续对该船员尽指挥、管理之责,比如办理各种证书、交纳社会保险费等,而不能对本机构派出之船员不闻不问.在这个利益链条中,如果算上船员服务机构B的中介费,层层盘剥之下,船员实得的工资会大大降低.船员到船东的船舶上提供劳动,至少与船东形成事实劳动关系;船东和两个船员服务机构之间,则是平等的民事主体间的关系.船员、船员服务机构A、船东三方间的法律关系的特征都符合船员劳务派遣关系的要素与特征,虽然在形式上更复杂些.

3.双重船员劳动关系

(1)双重船员劳动关系的形成.双重劳动关系指一个劳动者在同一时期分别与两(多)个用人单位建立的劳动关系.我国《劳动法》对双重劳动关系经历了从否定到不反对的过程.1994年颁行的《劳动法》第99条规定:"用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者,对原用人单位造成损失的,该用人单位应当承担连带责任."该条款看似不禁止双重劳动关系的存在,但《劳动法》的其他条款,有关其调整范围、建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等,都主张一个劳动者只能与一个用人单位建立唯一的劳动关系,即当时《劳动法》的立法思想对双重劳动关系基本持否定态度[1].2008年开始施行的《劳动合同法》,对于双重劳动关系的态度稍有改变.《劳动合同法》第69条规定:"从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行."显然,《劳动合同法》目前对于双重劳动关系的态度是不反对,但也不提倡.

现阶段,在学理上,对双重劳动关系比较一致的看法是,从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发,承认双重劳动关系的存在,只要让渡劳务的一方当事人是自然人,另一方是单位,两者之间建立的劳动关系,都应该被认定为成立劳动关系[2].

与其他领域相同,双重船员劳动关系也是伴随着国有航运企业体制改革而出现的,当大量国有企业的船员身份变得更为自由且流动性越来越强时,船员劳动关系也变得越来越复杂、模糊.

在立法中,《船员服务管理规定》第17条第三款指出,船员服务机构为已经与航运公司或者其他单位签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的,应当事先经过船员用人单位同意,即船员服务机构在征得已与船员建立合同劳动关系的用人单位的同意后,也可以将该船员选派到境内外船舶上提供劳务,这种法律关系可用图3表示.这时,船员与其用人单位以及船东三者之间既可能形成上文所述的船员劳务派遣关系,也可能建立双重劳动关系.

在船员劳动实务中,可以观察到两种双重船员劳动关系现象.第一种现象是,一些社会船员已经与陆上某个用人单位(比如航海教育培训机构、航运企业、海事主管部门)建立了劳动关系,有时候为了保持其适任证书持续有效,这些船员会通过某个船员服务机构牵线搭桥,与船东签订短期劳动合同上船任职.在此期间,这些社会船员与陆上用人单位及船东构成双重劳动关系.他们对短期劳动合同的用人单位(船东)的人身从属性、经济从属性、组织从属性都很弱.另一种现象是,船员与某个船员服务机构A签订劳动合同,目的仅仅是在该船员服务机构"挂靠",实际上还是船员自己寻找上船劳动的机会,该用人单位A也允许船员自行寻找工作,船员通过另一船员服务机构B寻求到上船的机会后,船员个人会与船东签订上船劳动合同.该船员名义上的用人单位A对船员在整个劳动过程中并不尽指挥、管理之责,也不从该次劳动合同中收取所谓的管理费.该船员与其挂靠的用人单位A以及船东的人身从属性、经济从属性、组织从属性也很弱,但三者间却形成双重劳动关系.

图3 境内已签劳动合同船员、船员服务机构、境内外船东三者间关系

(2)关于《船员服务管理规定》对双重船员劳动关系规制的探讨.作为现实船员劳务市场的反映,《船员服务管理规定》第17条第三款的规定正是双重劳动关系在船员劳动立法上的表现,不过,该款之规定比作为上位法的《劳动合同法》更为从紧.因为该款看上去似乎限制的是船员服务机构的船员劳务居间环节,实际上它赋予了船员的原用人单位对船员是否可以成立第二重劳动关系的同意权---《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》都没有赋予原用人单位类似的权利,仅在《劳动合同法实施条例》中规定,劳动者自主建立第二重劳动关系之后,出现了严重影响本单位工作任务的完成,或者经用人单位提出仍拒不改正的情况,原用人单位才能够采取措施,包括解除劳动合同,甚至要求劳动者支付违约金.所以说,《船员服务管理规定》的这种规定凸显了主管部门试图遏制目前船员劳务市场中船员无序流动的强烈倾向.

另一方面,如果将《船员服务管理规定》第17条第三款与其第一款结合起来看,笔者认为,这两款之间似有冲突之嫌.首先,第17条第一款的表述为:依法与船员签订劳动合同的单位,为船员用人单位;使用未与船员用人单位解除劳动合同船员的单位,为船员用工单位.既然由第三款的表述可知,船员可以同时与两个(甚至多个)用人单位成立双重(多重)劳动关系,那么"使用未与船员用人单位解除劳动合同船员的单位",应当界定为另一船员用人单位,而不是船员用工单位.其次,从目前的劳动立法来看,劳动者为之提供劳动的某个单位是用人单位或者用工单位,只存在于《劳动合同法》关于劳务派遣的规定中,即将劳动者的劳务派遣机构定义为其用人单位,而受派的相对方则定义为用工单位,离开了劳务派遣这个特定的法律关系,区别是否是劳动者的用人单位或用工单位就没有意义,甚至会引起不必要的歧义.再次,在劳动关系中,界定劳动者的相对方是用人单位还是用工单位,是国家立法部门或者劳动主管部门的职责.在上位法《劳动合同法》对劳务派遣制定了相应规制并对双重劳务关系认可的前提下,《船员服务管理规定》的其他条款也已经充分凸显主管部门遏制船员无序流动的意图,删去《船员服务管理规定》第17条之第一款的表述似乎更为简洁明了.

三、涉外船员劳动关系的法律适用

《海员外派管理规定》第24条规定,海员外派机构为海员提供海员外派服务,应当保证外派海员与下列单位之一签订劳动合同:(1)本机构;(2)境外船东;(3)我国的航运公司或者其他相关行业单位.该条款所规范的船员、船员服务机构、境外船东间可能形成以上分析的三种劳动关系:传统船员劳动关系、船员劳务派遣关系、双重船员劳务关系.如果这三种劳动关系没有涉外因素,各劳动关系当事人之间的劳动权利与义务,均受到我国劳动法的约束.但在船员外派中,这三种船员劳动关系都存在涉外因素,因此就触及涉外劳动关系的法律适用问题.

关于涉外的劳动关系适用法律的基本原则,《涉外民事关系法律适用法》第43条规定:"劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律.劳务派遣,可以适用劳务派出地法律."

具体而言,在传统船员劳动关系中,船员与境外船东是劳动关系的双方当事人,其劳动关系适用"劳动者工作地法律",即适用船员工作地之法律,而船舶被视为"浮动的国土",所以应适用船员所任职的船舶注册地之法律.

有关涉外船员劳务派遣关系,需要考虑两种情况.第一,由于与船员直接建立合同劳动关系的境内船员服务机构属于劳务派遣单位,根据《劳动合同法》的规定,船员服务机构应当履行用人单位对劳动者的义务,我国劳动法自然可以调整他们之间的合同劳动关系,这一点应当没有疑问.第二,船员与作为用工单位的境外船东的事实劳动关系如何适用法律呢?根据上述《涉外民事关系法律适用法》第43条之规定,对涉外劳务派遣中中国国籍船员,一方面可以适用船员工作地(即船舶注册地)之法律,另一方面也可以适用劳务派出地中国的法律.

至于涉外双重船员劳动关系,如果一重劳动关系不具有涉外因素,而另外一重劳动关系包含涉外因素,则应该将双重劳动关系看做两个互相独立的劳动关系.其中,不涉外的劳动关系依《劳动合同法》第2条规定"境内的用人单位与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法",适用国内劳动法处理.而涉外的劳动关系,则依照《涉外民事关系法律适用法》第43条之规定,适用船员工作地之法律,即其所任职船舶注册地之法律,所以该重涉外的劳动关系最有可能适用船旗国的法律.

[1]曹 雪.双重劳动关系法律制度探析[D].北京:中国政法大学,2009.

[2]何淑光.双重劳动关系探析[EB/OL].(2008-11-28) [2011-09-24].http://lhg12333.blog.163.com/blog/ static/1216905200810283810923/.