不可“以罚代刑”，可否“以刑代罚”？

北京市药品监督管理局怀柔分局

卢天齐 王中君

2011年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》将刑法第一百四十一条第一款修改为，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。据此，生产、销售假药行为在接受药监部门行政处罚的同时，还应移送公安机关追究其刑事责任。而在向公安机关移送案件的过程中却出现了争议。观点一：将案件移送公安机关后，当事人会被追究刑事责任，行政机关就可以撤销案件不再对当事人进行行政处罚；观点二：作出行政处罚后才能将案件移送公安机关并追究其刑事责任；观点三：行政处罚和刑事处罚不能同时适用，如果当事人被追究了刑事责任，应当撤销对当事人已经作出的行政处罚。

▲北京市药监局怀柔分局局长卢天齐（左二）带队检查药品生产企业

1 行政处罚与刑事处罚并行不悖

悖“以罚代刑”，刑法有禁令，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。那么是否可以“以刑代罚”呢？行政处罚与刑事处罚之间存在矛盾吗？对药品违法行为实施的刑事处罚是否可以抵消行政处罚？在执法实践中，个别行政执法人员简单地认为：刑事处罚优先于行政处罚，甚至可以代替行政处罚。这是因为他们没有理解行政处罚和刑事处罚的关系。纵观我国行政处罚和刑事处罚的相关规定，会发现两者是性质互异、目的不同的法律制裁方法，二者之间存在着密切的联系，适用时二者并行不悖。

我国法律中关于处罚的规定包括三方面的内容，即行政处罚、刑事处罚和民事处罚。进一步来说，行政处罚与刑事处罚的关系，实质上是行政权与司法权的关系，是行政机关享有的行政处罚权和司法机关享有的刑罚权之间的关系。

我国的国家权力划分为立法权、行政权和司法权。行政权和司法权各自承担不同的职能，具有不同的权力特征和运行规律，适用的行为的社会危害性不同，适用的程序不同，产生的社会效果也不一样。行政权依照行政法律规范行使，组织和管理社会的公共事务，维护社会公共利益和公共秩序，行政权较为活跃，追求效率。司法权依照法律对行政权行使的合法性作出裁判，对违法犯罪实施制裁，较为严谨，维护公正。

2 行政处罚与刑事处罚的异同

由于行政处罚与刑事处罚的性质不同、对象不同、方法不同，两者发挥的作用也不完全相同。

2.1 前提不同 行政处罚是针对公民、法人或者其他组织违反行政法上的强制性义务，应当依法承担行政责任的行为作出的。而刑事处罚是针对犯罪，应当依法承担刑事责任的行为作出的。

2.2 依据不同 行政处罚适用的依据有法律、行政法规、地方性法规和规章；而刑事处罚适用的依据只能是法律，即刑法和全国人大及其常委会通过的有关刑法的若干补充规定。

2.3 实施机关不同 行政处罚在我国属于行政管理的范畴，因此实施主体是行政机关。而刑事处罚属于国家的司法权范畴，因此只能由人民法院实施。

2.4 责任主体范围不同 行政处罚的责任主体是行政相对人，包括公民、法人和其他组织，承认团体责任；刑罚的责任主体一般是公民个人，有特别规定时，单位才能成为刑罚的责任主体。

2.5 处罚种类不同 根据我国刑法的规定，刑事处罚包括主刑和附加刑两部分。主刑有五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑有三种：罚金、剥夺政治权利和没收财产，以及适用于外籍罪犯的驱逐出境。从种类上说主要有人身罚和财产罚两类，而人身罚是刑罚的重点。行政处罚的种类主要包括：警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、没收非法财物、没收违法所得、行政拘留等。行政处罚包括了人身罚、财产罚、申诫罚和能力罚四大类，刑罚与之相比种类单一，在申诫罚和能力罚的情况下不能代替行政处罚。而且行政处罚的重点并不仅仅限于人身罚，因而其所规定的人身罚较之刑事处罚要轻得多。

2.6 违法者主观状态对承担责任的影响不同 在刑事处罚中，行为人的主观是故意还是过失，对其所承担的刑事责任影响很大，是判断罪与非罪、重罪与轻罪、此罪和彼罪的重要因素。但在行政处罚过程中，行为人主观上的故意和过失在认定某一行为是否构成违法上就显得不那么重要，只要主观上有过错，客观上实施了行政违法行为，就可以认为是已构成了行政违法，就可以对其实施行政处罚，违法行为是故意还是过失只可作为行政处罚从轻或从重的情节来考虑。

2.7 处罚的作用不同 药品行政执法的特殊性在于，针对药品违法行为依法作出的撤销药品批准证明文件、责令停产停业整顿、吊销《药品生产许可证》等处理，这是刑事处罚无法做到的。行政执法侧重“处理事”，而追究刑事责任主要是“处理人”。笔者认为，为了做到“既要处理事，又要处理人”，防止“以罚代刑”的同时，也不能简单地“以刑代罚”。从执法成本来看，行政处罚的成本要比刑罚低，行政机关发现违法行为后及时处理，有利于第一时间制止违法行为的扩大，减轻社会危害。

3 法律责任竞合理论

行为人仅实施了一个药品违法行为，但该行为同时触犯了行政法和刑法，符合行政责任与刑事责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生，应针对各行为追究不同的法律责任，并应按“法律责任竞合”理论处理。

作为公法，行政责任与刑事责任都是以公权力保护权益产生的法律后果，这二者的竞合以行政处罚与刑罚的竞合较多，在实践中主要表现为刑事责任与行政责任如何衔接的问题，法理观点认为应当采用“重责吸收轻责”的方法加以解决。但笔者认为在违法责任实际承担过程中，各个具体的法规内容不同，对此类竞合不能简单采用吸收原则，而应以吸收原则为原则的同时，以法律规定为例外。性质相同的处罚，应遵循重责吸收轻责的原则；而性质不同的处罚则可以并行适用。如，药监部门可以对药品生产企业的违法行为处以责令停产停业整顿、吊销《药品生产许可证》等行政处罚，同时，如果该药品违法行为还触犯刑法，则应同时承担刑事责任。

对比行政处罚与刑事处罚的种类，行政处罚中只有罚款和行政拘留与刑事处罚中的罚金、没收财产和人身罚性质相同，有重叠的地方。

有观点认为行政处罚中的没收违法所得、没收非法财物与刑事处罚中的罚金、没收财产也是性质相同的处罚。但笔者认为，它们之间却没有重叠的地方，在“非法”与“合法”的不同理论基础下，违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益，是行为人通过法律禁止的手段获取的；非法财物是指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等。利益的获得是非法的、财物的占有也是违法的，因此即使行政相对人事实上占有了金钱或财物，也不能获得法律所承认的所有权，这是对违法所得和非法财物进行没收的理论基础所在。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。个人所有财产是行为人通过合法的手段或途径获取的财产，它是罚金、没收财产等刑罚措施的对象。

▲检察院、药监局“行刑衔接”工作座谈会现场

《中华人民共和国药品管理法》[1]行政处罚还包括：撤销药品批准证明文件、五年内不受理其申请，撤销广告批准文号、一年内不受理该品种的广告审批申请，撤销检验资格，撤销进口药品注册证书，吊销“药品生产许可证”、“药品经营许可证”、“医疗机构制剂许可证”、医疗机构执业许可证书、医师执业证书或者药物临床试验机构的资格，还有其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动等资格罚。以上种类的行政处罚是刑事处罚无法代替的。通过对比，药品行政处罚中只有罚款与刑事处罚中的罚金和没收财产有重叠的地方，在实际运用上可能会出现代替的情况。

首先看罚款与没收财产。没收财产是一种财产刑，但它不同于罚金，是适用于罪行严重的犯罪分子的刑罚方法。比如刑法中有关“生产、销售伪劣商品罪”的十一条规定中，刑罚基本上是有期徒刑或者拘役等人身罚并处罚金，加重构成中最重的处罚才会并处没收财产。可见，在涉药刑事案件中，只有对罪行严重的犯罪分子处以最重刑罚时才会并处没收财产，因此罚款和没收财产重叠的机率比较小。就算是出现了重叠的情况，如果罚款在前，法院没收财产时会将已经缴纳的罚款数额考虑在内；如果没收财产在前，则不得作出罚款的行政处罚，不过这种情况在现实中很少出现。

由于罚金与罚款同属于经济制裁手段，从理论上讲，应该避免二者的重叠适用。但在具体行政执法中，行政机关对于是否涉嫌犯罪往往难以及时准确判断，常常是在调查违法行为人的过程中，发现了其行为已涉嫌犯罪，才移送司法机关。两者在适用的衔接上应当遵循“罚款在先，罚款折抵罚金”、“罚金在先，不得罚款”的原则。

4 药监执法中，刑事处罚与行政处罚可双重适用

在药监执法实践中，同一药品违法行为既触犯了行政法律法规又触犯了刑事法律，药监机关应及时移送司法机关追究刑事责任，笔者认为无论处罚种类是否重叠，大多数情况下都可按“刑事处罚与行政处罚双重适用”的原则处理。

4.1 行政处罚比刑事处罚出手更快，有利于及时制裁违法行为。行政处罚更注重效率，刑事处罚更注重公平，刑事处罚比行政处罚适用条件更严格，审判期限更长，行政处罚对违法行为可以给予更及时地打击和纠正。而且，刑事处罚具有不确定性，违法行为被移送公安机关追究刑事责任不等于就会被判处刑罚，最终是否会被判处刑罚还需要经过法院的审判才能确定，违法行为情节显著，但造成影响轻微且危害不大的，还会不认为是犯罪。可见，就算行政处罚与刑事处罚的种类重叠，行政处罚比刑事处罚也来得更快、更确定。

4.2 行政处罚的适用可弥补刑事处罚的不足。《刑法》规定的主刑和附加刑的种类和范围相对较窄，在特定的情况下，仅适用《刑法》规定的刑罚不足以消除行为人犯罪在行业内部所造成的全部危害后果，也不足以在业内起到足够的警示教育作用。基于刑罚与行政处罚的种类和功能的差异，在适用刑罚的同时并处以一定的行政处罚，不但弥补了刑罚的不足，还有利于更好地打击犯罪，纠正违法行为。

4.3 在刑罚与行政处罚双重适用时，笔者认为应根据实际情况确定。如果是药监机关先立案，在行政处罚过程中发现违法行为人的违法行为构成犯罪，药监机关应及时将案件移送公安机关，不一定非要等到作出行政处罚之后才移送；在联合执法等紧急情况下，对现场查获的涉案违法金额或案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，药监机关可以直接移交有管辖权的公安机关，并协助公安机关开展工作，做好相关工作记录。如果是司法机关先立案，药品监管机关应加强与司法机关的联系，法院的判决一旦发生法律效力，发现还有应当处罚的事项在刑罚中未作处罚的，药品监管机关应当依法立案，并作出相应的行政处罚；同时在行政处罚过程中，发生法律效力的人民法院判决书中认定的事实和证据可以直接用作行政处罚的事实和证据，不再需经承办人的调查核实和当事人的质证。

4.4 刑罚与行政处罚双重适用并不违反“一事不再罚”的原则。《行政处罚法》[2]规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本条款主要限于行政处罚本身（特别指罚款），而不包括对违法行为人同时给予行政处分或其他纪律处分，也不包括对已构成犯罪的违法行为人同时给予刑事处罚。显然，对药品违法行为按照不同的法律关系，分别作出行政处罚和刑事处罚，不适用于“一事不再罚”范畴。

现实执法中情况复杂，有时会出现某些案件不能合并或者无需合并适用的情况，因此，行政处罚与刑事处罚的合并适用只是一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。在双重适用时，如果出现行政处罚程序与刑事诉讼程序交叉牵连的状况，应遵循“刑事优先”的原则，将两种程序有机地协调、统一起来，避免程序上冲突和由此产生的适用方法错误，从而有效发挥两种处罚的制裁功能，综合做到处罚与违法情节相适应，使违法行为人得到应有的、公正的、全面的制裁。

综上所述，行政处罚与刑事处罚可以并行不悖，不可“以罚代刑”，也不可简单“以刑代罚”。对于构成犯罪的药品违法行为，药监部门在作出行政处罚决定之后应及时向公安机关移送案件，或者在移送追究刑事责任的同时，进行行政处罚。这样才能使药品违法行为得到应有的惩处。