和谐社会背景下性别选择的法律规制

【摘要】性别选择是个社会问题，不能仅仅通过规制技术的使用来解决，还需要相应的立法规范来应对；目前，国内性别选择问题研究不多，法律的规范效力仍难以发挥。对性别选择进行规制应针对现象背后的原因，从社会保障制度的建立和法制建设的完善来实现男女在社会中的真正意义上的平等。

【关键词】社会性别 性别建构 社会根源 法律 规制

现代科技的迅猛发展，为实现性别选择提供了技术可能。性别选择是指利用现代技术手段介入，有目的地选择生物性别的生成，以满足父母心理上获取优势性别的需要。社会性别差别对待问题本应由社会方法加以解决，回避问题产生的社会背景、原因，通过技术手段来获取社会优势性别的路径，只能导致社会性别问题越来越严重，因此，只有认清产生性别选择的各种深层次原因，从法理上认清性别的法律地位，才能有的放矢地规制性别选择。

性别选择产生的缘由

社会对不同性别的建构是性别选择的前提条件。在人类产生之初，男女生理性别之间的差异并不必然导致两性社会地位的不平等，生理性别就其自然规律而言没有选择的必要。“社会性别”有别于“自然性别”是西方女权主义的研究成果，认为男女气质是通过现实的社会经济文化制度和心理作用形成的，在特定社会制度的建构下通过把生物性别差异扩大化促成不平等的社会性别角色。社会性别理论为性别选择的产生提供了解释方法。性别选择的产生是社会制度对社会性别区别对待的必然结果。

传统政治及家族制度文化是性别选择的根本原因。中国两千多年封建社会的历史，形成了男尊女卑、父业子继、男子中心主义的社会性别建构，不管是在农村务农还是进城打工，男性創造的经济价值都要大于女性；只有生男孩才能实现家庭的延续和扩展价值、养老保障功能。因此，做出男孩性别选择的家庭生育决策是适应此文化的客观反映。

现有计划生育政策和经济社会变迁是性别选择的间接原因。首先，计划生育政策限制了人口的数量，在中国当前社会保障体系还未建立的背景下，数量控制使得性别选择的空间缩小，人口数量的减少使得人们在生育时，性别偏好问题凸显。其次，计划生育政策采取的惩罚措施在我国传统“养儿防老”的观念下，并没有解决问题产生的根本原因，造成“越罚越穷，越穷越生”。

便捷技术的普及是性别选择的直接原因。随着B超等现代科技广泛应用于医学领域，为性别选择提供了可靠的技术手段和便利。

性别选择的法理认识

性别属于身体权的范畴。从民法的角度看，性别属于人格权中身体权的范畴。①具有以下特点：第一，性别主体的专属性，性别只有依赖特定的主体身体才能体现人格利益的主要特征，与主体不可分离；第二，性别属于人格权的范畴，他人不能基于自己的主观愿望对权利主体进行随意选择、处分。为了保护人的生命、健康的基本权利，只有在法律、社会公共利益允许的范围内，才能对身体基于医学角度的选择、治疗。

生育权不包括性别知情、性别选择权。生育权除了是一种宪法权利以外，在民法上还是一种人格权，不是身份权，如果是身份权，不仅剥夺了那些无配偶的人要求生育的正当权利，也无法对人工辅助生育的生殖技术予以法理上的解释。生育权包括是否生育，选择什么样的生育方式、生育知情、生育请求等方面的权利。

首先，生育知情权不是性别知情权。作为权利主体知悉的主要有身体状况及与生育相关的医学检查结果、相关治疗处置措施及其存在哪些潜在的风险等信息，并知悉与生育有关的法律法规和政策。但并不包括性别知情，因性别选择的前提条件是对性别的事先知道，性别知情为选择优势的社会性别提供了先决条件，因此，为了维系人类健康和谐的繁衍、发展，除了正当的医学需要以外，性别知情是不能被法律和社会所认可的。

其次，生育方式选择权不是性别选择权。生育方式选择权是指个体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或是现代人工生殖技术方式（不包括克隆技术）生育子女的权利。生育权在权利属性上属于选择性权利，在这项权利中有生育与不生育的自由、也有选择生育方式的自由。但是没有生育性别选择、性别知情的自由。

性别选择中的利益冲突

为了人类社会能和谐有序地繁衍、发展，国家机关必须通过制度设计来对生育的数量与性别进行调控，以实现社会自身的平衡，主要包括两个方面，其一，对出生人口数量的控制；其二，保证出生人口性别比例的自然平衡。一个胎儿的出生，是生育控制权与夫妻生育权的平衡结果。父母对胎儿性别选择的空间只能存在于避免遗传病传袭方面。按照民法价值判断讨论的实体性论证规则：足以能够限制民事主体的自由的足够充分且正当的理由只有国家利益和社会公共利益②，及公民权利中最根本的生命健康的利益。因此，性别选择的空间应限制在国家、社会公共利益及人的生命健康范畴内，不容随意选择。

性别选择的法律规制

法律层面的规制。计划生育的基本国策，为经济建设起到了保驾护航的作用，有效遏制了人口的增长，但同时计划生育政策的单一实施在深厚的历史背景下加剧了性别比例的失衡。为了能有效遏制选择行为，我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》都明确规定了禁止“两非”鉴定，体现了立法者对这种行为的态度及打击的决心，《人口与计划生育法》第三十六条还规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任。这体现了立法机关将选择性别堕胎犯罪化的意图；但由于在实践中难以取证，规范缺乏可行性。其实法律规制的不是医生、医疗机构做胎儿性别鉴定，而是禁止医生把胎儿性别告诉孕妇。笔者认为，法律过问的应是什么原因导致了选择，怎样规制性别选择的原因才能做到标本兼治，有的放矢。在没有对造成现象的根本原因进行规制、完善时，通过刑法的手段遏制现象本身就会导致泛刑法化，犯罪率不断提高，刑法失去其应有的威慑力。即使法律规制的愿望得以实现，非法鉴定行为被完全杜绝，但性别选择的社会根源仍然存在，为求得一子，选择继续生育、遗弃女婴和拐卖儿童等社会问题的产生将无法回避。因此，思想观念的问题不能也不宜用刑法手段改变。法律本应只处罚违法事实和行为结果，而不是对可能将要产生危害的环节、过程进行处罚。因此，性别选择的禁止不能就事论事，而应该找到现象发生的根本原因，从制度上去完善建构。

消除性别选择的社会根源。从政策制度层面上不断完善，实现男女的实质平等，消除社会性别的不平等对待。

在严格执行计划生育政策的同时，健全行政立法，加强社会保障体制的完善，加大对女童培养的投入，关爱女孩、提高女性地位，由形式平等走向实质平等。消除性别选择的社会根源，有的放矢地解决问题才是正确的选择方向。事实证明，以奖代罚的计划生育新政策受到中国农民的欢迎。旨在改变群众生育观念的“关爱女孩行动”已在全国范围内启动，通过利益导向的政策措施，提高女童、女孩、女性的社会地位、政治地位和经济地位，才是我们工作的首选。

建立起健全的社会养老保障，解决选择性别是为了防老的思想症结。第一，正确地处理好计划生育与社会保障之间的关系。为了保证计划生育的成果应逐步健全社会保障体制，提供可靠的养老保障。第二，改变以家庭为主体的社会保障模式，逐步建立以商业保险、社会救济为辅，社会保险为主的社会保障体制。通过社会生产力的不断提高和完善的社会保障制度来降低家庭对孩子经济价值的依靠。

男女形式的平等走向实质的平等。男女平等不是男女完全一样，而是指男女两性在充分尊重两性生理差异的基础上，实现在机会（就业机会、受教育、参与经济政治活动机会等）、资源分配、基本权利、人格尊严等方面的性别平等。但在现实操作层面、具体政策的规定上，并无相应的规则设计来保证男女的同等待遇，往往是承认权利，却不给机会，如：家务劳动的社会价值，女性的劳动机会、婚嫁制度、休假制度考核评价制度都应作相应的重视。正如德沃金所言：“所有的人都应作为平等者来对待,而不是讲所有的人都应同等地对待。”

对于科学技术本身而言，并不存在利弊之分，只是该技术适用领域不同将产生不同的社会后果。先进技术应用到不同领域将会产生不同的效应，作为社会关系的调节器、稳定剂的法律应及时针对不同的社会问题进行调整、规范，抓住事物发展的本质规律和原因，有的放矢地解决好问题产生的源头病患，从根本上统筹兼顾个人、国家、社会利益的平衡与发展，从法律的高度保障人与自然的和谐相处，此乃法律的最高价值追求。

（作者为铜仁学院教授；该文系2009铜仁学院人文社科启动基金“和谐社会视域不同性别选择阶段的法制构建”研究成果，项目编号：TR59）

注释

①张会幈：“民法視角下不同性别选择阶段的法益分析”，《河北法学》，2009年第3期。

②王轶，“民法价值判断问题的实体性论证规则”，《中国社会科学》，2004年第6期，第113～114页。