从仪式到登记：中国婚姻制度变迁的法理思考

云剑

【摘要】近代以来，我国婚姻形式要件的立法经历了从无到有的变化，结婚形式也由历史悠久的仪式婚向登记婚制度转化。通过探析仪式婚向登记婚制度变迁的深刻原因，以及从利益平衡、法律移植、法律与民俗契合等方面的法理思考，文章对现行婚姻制度的改革提供了有价值的理念参考。

【关键词】仪式婚 登记婚 法律移植 政府全能

我国古代社会一直尊崇仪式婚的婚姻习俗，但是近现代以后，结婚形式逐渐变为登记婚的方式，这种方式要求结婚的男女双方一方面要符合结婚实质要件，同时要具备双方领取结婚证的形式要件。但是在群众的观念里，结婚仪式风俗才是主要的，登记与否却不被重视，结果导致许多举办过仪式而未登记的当事人在产生纠纷解体时无法可依。那么，为什么仪式婚风俗深深扎根于人们的观念中，我国结婚形式发生了怎样的制度变迁，为什么会有这样的变迁？我们有必要对之反思。

从仪式婚到登记婚的变迁

仪式婚风俗的传承。我国古代的结婚仪式是男子娶妻需向女方家依礼聘娶的嫁娶程序，是必经的过程。体现为“六礼”：“纳吉”、“纳采”、“纳征”、“问名”、“请期”、“亲迎”，正所谓“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”。婚姻“六礼”自西周确立以来历代数有变迁，后世不及早期严格，渐有简化之势。北宋时期将婚姻“六礼”改为“四礼”，略去了“问名”和“请期”两道程序。元代增加了“议婚”程序。明清时期基本上沿用《朱子家礼》的婚姻四礼程序。在实际生活中，王公贵族等社会上流举办婚礼时多行古礼，庶民百姓的嫁娶程序比较简略。但是也有例外，秦王朝因为奉行法家“法治”思想，在结婚条件上也有别于前朝后代，要求结婚的双方必须到官府进行登记，其他王朝的法律均无这一要求。历史上，虽然存在条件和地域的差别，六礼程序也时有删减，但是婚姻礼仪形式作为定制已经深深植入到中国人的婚姻观念中。

登记婚主义的确立。19世纪末20世纪初，清政府迫于内外压力进行变法修律，打破了诸法合体的法律传统。中国长期以来的缔结婚姻的形式也受到了前所未有的挑战。1911年完成的《大清民律草案·亲属编》规定：“婚姻从呈报于户籍吏而生效力。”这条法规的意思是婚姻需要向管理户籍的官员呈报方才合法有效。显然，立法主张结婚的形式是采用登记婚主义。但是这一法律并没有得到颁行，因为清王朝统治很快就被推翻了。随后北洋政府时期，颁行的《民国民律草案·亲属编》沿袭了清末变法修律中采用登记婚主义的规定。革命根据地时期，颁布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，其中第八条规定：“男女结婚需同到乡苏维埃或城市苏维埃举行登记，领取结婚证。废除聘金、聘礼及嫁妆。”此时，正式确立了单一登记婚制度。从此以后，各根据地都沿用了这一规定，为解放以后的中国婚姻立法采用登记主义的制度打下基础。

确立登记婚制度的原因探析

对外国法律移植的结果。首先，是对大陆法系法律的移植。1908年11月，清政府正式成立修订法律馆，由修律馆和礼学馆起草民律的修订工作。通过大量的考察，清政府决定效法德国，准备广泛地吸纳以德国为首的大陆法系国家民法的一般准则和具体规定。原因主要有三个：第一，当时的欧洲国家之中德国崛起速度最快，拥有欧洲最优秀的大陆法；第二，由于日本出色地引用并运用了德国法，使日本的经济实力和军事力量大为增强，这可以说是一个成功的先例；第三，德国与中国有着相似的社会情况。在援引德国法时，因为日本离中国较近，而日本的法律体系就是学习德国的结果，有更多便于效仿的條件，于是清政府修律馆在沈家本主持下就聘请日本法学博士松岗义正起草民律的前三编，后两编由礼学馆起草。《大清民律草案·亲属编》规定：“婚姻从呈报于户籍吏而生效力。”此规定所主张的结婚形式要件采取登记婚的做法，就是来源于当时对大陆法系法律婚主义的简单移植。

其次，是对前苏联法律的移植。前苏联传统上一直奉行宗教婚，宗教仪式成为缔结婚姻的有效条件，但是1927年前苏联最高苏维埃主席团的“命令第19条”规定采取登记婚的做法完全否定了传统的宗教仪式，恐怕是与前苏联当时所处的战争环境直接相关。①1934年，我国革命根据地的《中华苏维埃婚姻法》规定：“结婚必须到乡苏维埃或城市苏维埃登记、领取结婚证”，解放以后，制定的历次婚姻法都采用了前苏联的登记婚主义。可以看出，我国结婚形式立法采用婚姻登记的做法就是来自对苏联法律的移植。

受“政府全能”理论的影响。美国芝加哥大学教授邹谠先生首先诠释了“政府全能”理论，此理论真实地反映了强大的国家干预在中国经济社会生活方方面面的真实写照。从我国婚姻登记的立法和司法解释的历程来看，就体现了“政府全能”的影子。五十年代，政府解释了婚姻需要采用登记的理由：“从奴隶主王朝到国民党政府，都是反人民的政府，他们横跨在人民头上而置身于人民之外，因而把人民重视为终身大事的结婚问题看作与他们无关的私事，漠不关心……，而苏维埃政府是人民的政府，人民政府唯一的任务就是为人民服务，因而人民政府对于人民的婚姻问题要表现的比婚姻当事人及亲属们更为广泛的关心和更认真的负责。”②由于“政府全能”，解放后的我国对私人领域的关系表现出空前的热情，如在相当长的时间里，夫妻结婚、离婚必须由当事人所在单位出具证明才能办理。

制度变迁的法理思考

公益与私益价值衡平的结果。由于信仰“政府全能”，政府将权力行使在各个领域里，在对待男女婚姻问题上，政府认为这不仅是人民的私事，同时也是国家应该负责的公事。解放后，国家为了摧毁受封建礼教影响的旧婚姻制度，确保新的婚姻制度的贯彻实行，采用单一的登记婚制，但是新法的实施却遇上了重重障碍，司法实践中对于符合结婚实质要件而未登记的仪式婚姻的态度一直摇摆不定，大致经历了：承认主义阶段—限制承认主义阶段—不承认主义阶段—相对承认主义阶段，这个过程实质上就是公益与私益价值衡平的过程，但是衡平的结果还是存在不少问题。回过头来想想，私法适用的主体是私人，私人应该是私法关系的裁断者，政府的干预应该是非常有限的，中国几千年的历史让我们看到，用礼教协调婚姻行为并没有导致严重的秩序混乱。我们应该承认国家功能的局限性，特别是在婚姻家庭这样私密性的领域里，尊重市民社会存在和形成的规则，在不违反国家法律基本原则的前提下，承认传统的价值。美国著名的法人类学家鲍哈说：“法律不能改变习俗”，这句话既体现了对中国人几千年婚姻家庭生活的尊重，也是立法者处理现实与历史联系的智慧。

法律移植的非本土化选择。法律移植是一个全球普遍的现象，它是社会和法发展的不平衡性所决定的。随着全球各国经济发展逐步深化，各国文化交流日益广泛和频繁，法律移植已经成为各国互相学习借鉴法律文化的一种重要方式。但是，困扰很多国家的问题是，简单的法律移植并不一定能产生良好的预期效果，引进的法律制度与本国自身文化传统之间的冲突时有发生。产生这一问题的深层原因则是由于人们忽视了法律移植的本土化，而过分关注法律移植的过程。③我国结婚形式要件采用的是单一的登记婚主义，不承认仪式婚的法律效力，而这一要件的形成也是法律移植的结果。我国民间盛行仪式婚的现象，大家通常认为结婚举办仪式就已经达到了公示的效力，在熟人社会这样做已经足够，不需要婚姻登记。从这里来看，民众对国家法律之外的习惯、民俗、伦理、道德等民间规则更有所偏好。人们的行为更多地被限定在了习惯、宗法、人情、礼俗的规范秩序中，这些村规民约成为了比国家法还灵验的秩序模式。据有关调查显示，民间一直保留有传统的送聘礼、订婚约、举行结婚仪式的习俗，不同层次的民众、无论男女老少，有大多数的人认可这种习俗的约束，同时这也说明了我国对这一制度的法律移植没有实现本土化的选择。

期待民俗与法律之契合。对于民俗，人类历史上大致有两种态度：一种是法律忽视对民俗的遵循，另一种是法律遵从于民俗。社会制度不断地在发展变化，人们越来越生活在法律制度中，但是任何一個国家对民俗都不可忽视，权衡利弊，将良好的民风民俗纳入法律，反过来，法律又能借助民俗渗透到社会中去，介入老百姓的生活，当法律最终变成人们生活的习惯时，法律才是至高无上的、活生生的法律。目前，我国婚姻法并不承认举办过婚姻仪式而未登记的当事人的婚姻关系，实际上这样的婚姻关系是有一定公示效力的，在熟人社会是得到了公众认可的，笔者认为这应该有别于非婚同居的关系，应该受到法律的保护。但是事实上这些当事人的同居关系一旦解体，财产的分配、子女的抚养，相应的权利和义务等等许多问题都将面临无法可依的境地。因此，笔者认为，对我国的仪式婚风俗不能一概否定，而应尝试做出适应这种风俗的法律改革。立法者也应尽可能地探究社会中的这些风俗习惯，正确认识其积极价值，将有益的风俗习惯纳入法律之中，充分发挥法律的普及适用效力。

（作者单位：郑州航空工业管理学院法律系）

注释

①金眉：《中国亲属法的近现代转型》，北京：法律出版社，2010年，第160页。

②同上，第165页。

③项炎：“本土化：法律移植不可忽视的环节”，《人民日报》，2010年8月20日。