论公私合作制背景下市场监管的法治进路

李嘉娜

【摘要】公私合作制实质是市场机制回归与政府监管革新彼此互补、良性互动的过程，法治主导下的监管革新成为公私合作制的先声，其内容应包括促进公平竞争的监管、实现有效激励的监管和确保普遍服务的监管。中国应构建一套以法律为基础，囊括统一性标准许可、强制性服务标准及自律性业务守则的多元化法治监管体系。

【关键词】公私合作制 市场监管 监管革新 法治监管体系

在全球民营化改革浪潮的席卷下，公私合作制（Public-Private Partnerships，简称PPP）日渐成为政府改革传统市政公用事业、改善公共服务绩效的特定模式。自20世纪90年代以来，它相继在英国、美国、法国、德国和日本等西方国家得到成功运用，被民营化大师萨瓦斯视为民营化改革的主流方向。①相比而言，中国公私合作制则起步较晚、发展滞后。随着《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年）和《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制发展的若干意见》（2005年）等规章政策的相继出台，一些地方政府虽然通过特许经营、公私合营和承包合同等形式在进一步探索公私合作制，但真正意义上市场向度的公私合作制远未形成。究其缘由，计划监管体制在中国市政公用事业领域仍占据主导地位，市场监管缺位成为发展公私合作制的“瓶颈”。重新审视和认识政府监管在公私合作制中的地位与作用，厉行监管革新，建立与公私合作制相适应的规范化监管体系，乃是公私合作制背景下市场监管走向法治的必由之路。

市场监管是公私合作制背景下政府职责的核心

公私合作制是“政府和私人部门之间的多样化的制度安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”②。从本质上看，“是在产品/服务的生产和财产拥有方面减少政府的作用，增加社会其他机构作用的行动”，“总体而言，公共部门和私人部门都承担着重要的角色”③。可见，在市政公用事业领域，市场机制的引入和私人部门的参与，仅仅意味着政府从市场中退出，却并不意味着政府责任的淡出，相反，政府在日益多元化的角色扮演中担当着举足轻重的职责和作用。

公私合作制形式多样、内容丰富，客观上推动政府角色多元发展。以承包合同为例，政府承担着以下5种角色：公共物品和服务需求的确认者；精明的购买者；对所购物品和服务有经验的检验者和评估者；公平税赋的有效征收者；谨慎的支出者，适时适量对承包商进行支付。④不难发现，虽然公共产品和服务的生产职能部分或全部地转移于私人部门，但“市政公用事业服务本质上说是一种政府承担最后责任的公共服务”⑤，政府仍承担着提供和保障的责任，负有维护公共利益的“天职”，主要表现在三个方面：一是确定公共服务应达到的水平以及可以支出的公共资源；二是制定提供服务的价格、安全、质量和绩效标准；三是监督执行这些标准并对违反的情况实施裁决和处罚。概而言之，政府职能浓缩为确定和监督合同的执行，政府成为一个不折不扣的监管者。⑥

市场监管凸显成为政府的核心职责。随着市政公用事业市场逐渐被开放，一方面，尽管某些业务环节具有了竞争性，但自然垄断性与准公共物品性仍居于主导地位，在不完全竞争的市场中，私营部门出于自身利润最大化的考虑很容易滥用这种市场垄断地位，从而损害其他同业竞争者和广大用户的合法权益。因而，政府必须透过行业监管政策法规的制定与执行，直接干预市场准入、产品或服务定价及质量安全保障等微观经济活动；另一方面，私人部门追逐利润而漠视用户合法权益，某些公共部门追求经济效率而忽视社会公平的现象会不可避免地凸现，市政公用事业的公益性将遭到经济性的冲击，政府重视和加强社会性监管，对于协调社会性利益与经济性利益间的矛盾具有重要的现实意义。

法治主导下的监管革新是推展公私合作制的“不二法门”

公私合作制绝非简单的产权改革，而是市场机制回归与政府监管革新相互作用、彼此互补、良性互动的过程，并且，法治主导下的监管革新成为公私合作制的先声。斯科特·沃尔斯顿对从200个国家获得的分组数据研究得出：如果在推进公私合作制中缺乏与之相匹配的监管制度，市政公用企业势必成为实际的市场垄断者，当企业利润目标与公共利益目标相冲突时，政府便不得不重新启动行政命令的方式管制企业经营活动，从而背离公私合作制的初衷。因此，先行建立监管体系，然后进行市场化改革非常重要。英国的實践更有力地证明了这一点。作为从国有化监管模式转向现代市场监管模式的典范，英国在深受新自由主义影响的撒切尔夫人执政后，从改革以监管权为核心的政府监管体制入手，正式拉开公私合作制的序幕，通过立法重新确立了一套完整的政府监管职责体系，在放松市场准入限制的同时，订立一系列激励性监管措施，力图从传统“命令—控制”型监管体制转向现代激励型监管体制。

监管革新（Regulatory Reform）实质是一个放松监管（Deregulation）与再监管（Reregulation）并行不悖的过程。放松监管，是完全或部分取消对产业的进入、价格、投资、服务等方面的经济性监管条款，促进新企业和原有企业以及原有企业之间的竞争，促使企业提供更多质优价廉的产品和服务，最大幅度地增进社会福利。⑦再监管，是通过优化监管手段来模拟市场竞争机制，以激励的方法促进企业提高生产经营效率，实现规模经济效益，同时，加强普遍服务监管，维系最低限度的公共服务。据此，针对市政公用事业被分割为自然垄断性业务与非自然垄断性业务的市场结构，监管革新的内容大致可厘定为：促进公平竞争的监管、实现有效激励的监管和确保普遍服务的监管。

促进公平竞争的监管。针对的是非自然垄断性业务，主要包括：一是适度放松市场进入监管。这一领域理论上是允许企业自由进入的，但在市场需求有限和技术水平一定的情况下，为避免过度竞争和重复建设，需要政府采取资质和数量监管等方式对拟进入企业予以适度控制。二是实施不对称性监管。即针对具有不同市场地位的企业实行不同的监管密度，以平衡各竞争者之间的市场竞争条件。⑧试想，如果经营管网输送业务的企业同时又经营竞争性业务，势必会为其采取内部业务间交叉补贴战略（即在垄断性业务领域制定高价，而在竞争性业务领域制定低价）以驱逐竞争企业提供条件。因此，控制在位企业进入其他市场是一种典型的不对称性监管。三是建立自由接入监管。即在网络型市政公用事业中，经营管网输送业务的企业在政府监管下以公平合理的价格允许其他竞争性业务的经营者平等使用其管道网络。为防止这类企业滥用垄断地位、操控接入价格，法律须课以特别强度的义务，如不得以专有技术直接或间接阻碍其他同业经营者提出网络互连的要求，无正当理由不得拒绝其他同业经营者租用网络设施的请求，等等。

实现有效激励的监管。主要适用于自然垄断性业务领域，针对监管机构与被监管企业之间因信息不对称导致的“监管失灵”问题。通常包括：一是特许权竞争监管。即在需要独家提供产品或服务的垄断性业务领域，政府通过投标的形式引入竞争机制，由多家企业参与一定期限的特许经营权合同或受让合同的竞标，在保证质量的前提下由政府选择最低报价的一家授予其特许经营权。⑨政府有责任在合同签订前及延展时创造一种间接竞争的环境，这既有利于限制企业滥用垄断地位，也有助于降低政府因信息不完备产生的监管难度。二是区域间比较竞争监管。即政府通过比较不同地区企业的经营绩效，以经营绩效较高企业的经营成本为标准，同时考虑各地的经营环境差异制定监管价格，促使各地区企业展开间接竞争。⑩其能否发挥实效取决于政府能否充分把握不同地区企业在经营环境上的差异，一般适用于环境条件相似的地区。三是价格上限监管。即监管机构与被监管企业之间签订合同，对其平均价格设定一个上限，企业制定的价格原则上只能在这一上限之下自由变动。它一般采用RPI－X模型，RPI（Retail Price Index）表示零售价格指数（通货膨胀率），X是由监管机构确定的，表示一定时期内生产效率增长的百分比。与传统的公正报酬率监管相比，它直接将价格与通货膨胀率和生产效率挂钩，不仅避免了监管机构为制定价格搜集企业成本信息的复杂程序，而且对企业提高生产效率具有更大的刺激性。

确保普遍服务的监管。普遍服务是指那些应该在任何地方，以可承受的价格向每一个潜在的消费者提供必须的服务。在传统运营模式中，普遍服务是由纵向一体化的垄断企业通过内部交叉补贴（将盈利部分补贴给普遍服务的亏损部分）来实现的。实行公私合作制后，由于盈利部门和亏损部门分拆给不同的市场主体，新进入企业会“挑奶皮”（Cream Skimming），选择高收益的服务领域或收益性高的地区。对此，越来越多的国家尝试建立普遍服务基金机制来履行监管责任，即所有进入市政公用事业领域的企业，无论从事何种业务、最终是否提供普遍服务，都必须通过缴纳数额不等的普遍服务基金来承担普遍服务义务，由政府通过招投标等公开竞争方式，统一转移支付给实际承担普遍服务义务的企业。在中国，随着价格交叉补贴机制逐步退出，亟待构建普遍服务基金机制、补贴机制、强制延伸服务机制、临时接管机制、强制信息披露机制等多样化的监管实现机制。

构建以法律为基础的多元化法治监管体系

从发达国家监管革新的实践来看，“立法先行”始终被视为改革的基本原则，意在通过法律的制定和完善为监管革新与多元利益的整合构建一个正当性的制度框架，这是市场监管走向法治的基本依托和重要保障。在法律规制的基础上，监管机构更多时候是借助于合同的订立和执行来实施具体的监管，合同作为一种新型的监管工具，不仅须合乎法律的规定，而且还需要引入以统一性标准许可和强制性服务标准为内容的标准型规则，这些构成不可缺少的规范依据。不但如此，随着公私合作理念的日益深入，监管本身也需要公私合作，政府的强制性监管构成一种外在的干预力量，企业的自律性监管则构成一种内在的约束机制，二者相互补充、缺一不可。因此，中国应明确“立法先行”的改革思路，构筑一套以法律为基础，融合标准许可与服务标准等强制性规则，并与自律性业务守则有机结合的多元化法治监管体系。

在中国市政公用事业基本立法中，应贯彻监管法、公用企业法、用户权益保护法这一“三套马车”式的立法框架，采取总则与分则相结合的立法体例。就总则而言，在监管法一章主要规定监管机构的组织架构、基本原则、监管职权及法律责任等；在公用企业法一章主要规定市政公用事业的市场结构，企业的权利和义务，企业之间的竞争与合作等；在用户权益保护法一章主要规定用户的基本权利和义务及权利救济途径和方式。分则部分，可考虑将目前中国公私合作制发展较快的供水、污水处理、公交等行业做单独规定，遵循总则的体例予以具体化。特别立法方面，鉴于监管法对于推进公私合作制的关键作用，而现有的《市政公用事业特许经营管理办法》和《关于加强市政公用事业监管的意见》，位阶较低、可操作性差、政策性内容居多，因此，应尽早制定一部《市政公用事业监管法》，明确规定监管机构的内部组织设置，各级监管机构的权限划分，监管机构与竞争法主管机关之间的权限划分，市场进入监管、价格监管、普遍服务监管的内容，以及监管机构的法律责任等等。

统一性标准许可和强制性服务标准也是法治监管体系中的重要组成部分。无论监管合同的形式与内容如何迥异多样，合同本身都必须包含统一性标准许可。它通常由宏观政策部门制定，旨在为不同的合同提供一个标准示范文本，要求企业承担相应的普遍服务义务。中国前建设部专门制定了统一的“示范文本”，如《城市供水特許经营协议示范文本》、《污水处理特许经营协议示范文本》等，但其中有关企业普遍服务义务的规定不够具体详尽，有待进一步完善。强制性服务标准是市政公用企业在提供产品或服务时须遵守或满足的服务质量水平，通常由监管机构制定，在与被监管企业订立合同时，必须将相应的强制性服务标准作为引致条款载入合同。前建设部颁布的《城市供水水质标准》、《供水服务标准》、《污水处理标准》等，均存在缺乏相应惩戒措施的问题，因而，亟待强化市政公用企业在服务质量方面的法定义务及责任追究。

自律性业务守则与政府监管的强制性规定互为补充、相得益彰。它一般是指市政公用企业制订的用于具体业务操作的规范，包括企业为保障质量和安全的操作规程、工作守则及服务承诺。它通常须报监管机构备案，并作为附件订入合同。尽管中国《城市供水水质管理规定》、《城市燃气管理办法》和《城市公共汽电车客运管理办法》等规章对企业制订自律性业务守则的义务略有规定，但这类规定尚不具有普遍性和强制性。因此，需要相关立法或标准许可作出规定，明确要求企业必须在费用支付和收取、设施检查与维护、日常性运营管理规程、消费者权益保护等方面制订业务守则；在许可证生效以前，企业必须向监管机构提交有关业务守则，经监管机构审核批准后便具有规范效力，企业必须严格遵守。

（作者单位：中华全国总工会中国工运研究所）

注释

①②③④［美］E.S.萨瓦斯著：《民营化与公私部门的合作关系》，北京：中国人民大学出版社，2002年，中文版前言，第105页，第4页，第73页。

⑤李珍刚：《城市公用事业市场化中的政府责任》，北京：社会科学文献出版社，2008年，第199页。

⑥贺新宇：“政府体制创新与公共管理职能重塑”，《中国行政管理》，2003年第6期。

⑦夏大慰，史东辉：“市场经济条件下的政府规制：理论、经验与改革”，《上海社会科学院学术季刊》，2001年第4期。

⑧詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台北：元照出版公司，2005年，第137页。

⑨⑩赵长茂，李东序主编：《市政公用事业市场化改革的依据和路径》，北京：中共中央党校出版社，2008年，第59页，第61页。

中国基础设施产业政府监管体制改革课题组：《中国基础设施产业政府监管体制改革研究报告》，第133页。

陈明：《中国城市公用事业民营化研究》，北京：中共中央党校出版社，2009年，第164页。