论我国反倾销法损害认定——反倾销实体规则完善之二

周资艳

(百色学院 政治与法律系，广西 百色 533000)

反倾销调查中，调查机关必须确定进口产品存在倾销，并对生产同类产品的国内产业造成损害，才能对进口产品采取反倾销措施。必须同时具备这两个条件，否则，不管进口产品倾销幅度多大，都不能采取反倾销措施，且应立即终止反倾销调查。正如美国著名WTO法律专家杰克逊所言:“国际体制允许用反倾销手段制约的，并不是倾销本身，而是造成损害的倾销”。所以，损害认定对决定反倾销措施的必要性和合理性具有举足轻重的作用。

一、我国反倾销法损害认定实体规则的缺陷

反倾销法认定损害时，同类产品、国内产业的认定以及实质性损害、实质性阻碍、实质性损害威胁国内产业新建的判断标准是确定实质性损害的重要因素。本文仅针对我国反倾销法中同类产品、国内产业的认定及实质性阻碍国内产业新建中存在的不足进行论述。

(一)认定同类产品的缺陷

调查机关在反倾销调查中必须根据被诉倾销产品的同类产品国内生产者的范围来确定遭受损害的国内产业范围。所以，认定同类产品直接关系到国内产业范围的确定。

我国《反倾销产业损害调查规定》第11条规定，产品的物理特征、化学性能、设备和工艺、产品用途、消费者和生产者的评价、价格等是确定同类产品的依据。这与WTO争端解决案例“日本酒类饮料税收案”所确定的依据基本一致，但有些反倾销案件会涉及到上游产品和下游产品，这些上下游产品往往具有相似的物理特征、化学性能和可替代性，它们是否属于同类产品，我国目前缺少认定标准。

(二)认定国内产业的缺陷

对进口产品展开反倾销调查时，我国将国内同类产品的全部生产者，或者占国内同类产品总产量主要部分的生产者界定为国内产业，在确定国内产业范围时可考虑关联当事方例外①、地区产业例外②、产品生产线例外③。这与《反倾销协定》基本一致，但实践中还存在三处不足。

第一，对关联当事方例外的规定，只解释了关联关系的几种情形，没有规定在何种适当情形下将关联当事方排除在国内产业之外，甚至《中华人民共和国反倾销 /反补贴 /保障措施条例问答》中还指出:“需要注意的是，这里(《反倾销条例》第11条)虽然用的是‘可以’，但联系上下文来看，此处的‘可以’应当理解为‘应当’”［1］28。笔者认为这值得商榷。从相关法律条文的措词和反倾销调查的实践来看，确定国内产业范围时“应当”排除关联当事方没有必要、也不合理，不利于保护国内产业。

第二，地区产业例外的规定不够完善。地区产业例外适用于幅员辽阔，各地区经济发展水平存在较大差异，相关产业呈现明显区域性的国家和地区。当某产业垄断该区域市场同类产品的销售，并且只在该区域销售其全部或几乎全部产品，而外国产品集中进入这一区域市场，并对该区域内的相关产业造成实质损害，在对该同类产品发起反倾销调查时，可以援引地区产业例外规则，将该区域内的相关产业认定为国内产业，而不考虑其他地区。针对目前我国相对薄弱的民族区域工业，最适合援引地区产业例外规则抵制外来倾销行为，但我国对该规则的规定存在不足。首先，《反倾销条例》第11条和《反倾销产业损害调查规定》第14条规定了认定地区产业要考虑的因素，但没有规定构成地区产业损害的具体条件。其次，缺乏裁决地区产业遭受损害时在多大范围内征收反倾销税的规定。

第三，缺少类似“农产品加工产业例外”的规定。该规定将农产品加工与农业原料生产产业损害问题统一起来进行考虑，对涉及农产品的反倾销案件，将初级农产品生产者或种植者视为加工农产品产业的国内产业。我国缺少类似的规定，不利于对初级农产品生产产业的保护。

(三)实质性阻碍国内产业新建中“新产业”的界定不明确

在多哈回合反倾销谈判中，实质性阻碍国内产业新建这种损害形态一直是谈判各方要求进一步澄清的问题。从目前WTO和各国的反倾销实践来看，裁决实质性阻碍的案件非常罕见。实践中，对这种损害形态的分歧主要体现在“新产业”的界定上，“新产业”的界定是认定实质性阻碍的前提，我国对“新产业”的界定不明确。

二、损害认定的经验借鉴

(一)在同类产品认定中区分上下游产品

依照美国反倾销法，在确定上下游产品是否属于同类产品时国际贸易委员会通常使用半成品分析法。在调查中一般裁决使用被调查产品制造的下游产品不包括在国内同类产品中，除非下游产品本身也属于被调查产品。国际贸易委员会认为，如果国内同类产品包括下游产品，那么国内产业必须包括不生产而只购买被调查产品以制造下游产品的公司。这些公司的利益可能与产品生产者不同，如果把这些公司包括在国内产业之内可能曲解国际贸易委员会对产业条件的评价［2］114。美国的半成品分析法能更科学的认定上下游产品是否属于同类产品，从而更准确的界定国内产业。

(二)完善国内产业界定的经验

1.根据具体案情决定是否排除关联当事方

根据《反倾销协定》第4条第1款之规定，调查机关在认定国内产业时，可以排除关联当事方，但不是一定要排除关联当事方。美国反倾销法将关联当事方排除在国内产业之外时会考虑三项标准:一是该关联方生产的同类产品占整个国内产业生产的同类产品的比例;二是如该关联方进口涉案产品，其进口目的是从不公平贸易中受益还是仅仅为了在国内市场上竞争;三是该关联方与国内其余的生产商之间的竞争对比关系，即包括或排除该关联方是否会对其余企业的数据产生重大歪曲。此外，国际贸易委员会还考虑有关联的生产者主要利益是依赖于国内产品还是进口产品，如果有关联的出口商的经营活动使其不受倾销进口产品的影响，则应予排除［3］91。美国根据案件具体情况决定是否排除关联当事方更合理，有利于国内产业提起反倾销调查，也有利于调查国内产业的实际受损情况。

2.援引地区产业例外须满足地区产业受损的条件，并在合理的范围内征收反倾销税

《反倾销协定》第4条第1款规定，当一成员内的相关产业具备地区产业的条件，且倾销进口产品集中进入该孤立市场，并对该地区内的相关产业造成实质损害，则可仅将该孤立市场内的相关产业作为国内产业。对于“倾销进口产品集中进入该孤立市场”的理解，WTO没有做进一步的解释。美国国会参议院1979年一份报告中提出，如果在某一地区市场消费的倾销进口产品数量与进口国国内产品数量的比例高于在美国其余市场的这一比例，那么至少在这种情况下，应当认为倾销产品是集中进入该地区市场的［4］165。

《反倾销协定》第4条第2款援引地区产业例外规则征收反倾销税时，只能对运往该地区市场供最终消费的倾销产品征收反倾销税，即使进口国的宪法不允许在上述基础上征收，必须满足两个条件:给予出口商价格承诺的机会和不能对向该地区供应产品的特定生产商征收。美国商务部一旦裁定地区性倾销成立，美国海关原则上就要在全国范围内对倾销产品征收反倾销税，至今美国反倾销法还没作出调整，赋予出口商停止出口或作出价格承诺的选择机会，这显然违背《反倾销协定》中成员方的义务。

3.涉农产品加工反倾销调查，把农产品原料生产与加工产业视为同一国内产业

美国反倾销法有一项独创的例外，即农产品加工产业例外。在涉及农产品原料加工的产品调查中，可将农产品原料的生产商或种植者的产业视为生产加工产业的一部分［5］79。因为:如果初级农产品被作为原料专门用于生产最终的加工农产品，则等同于该最终加工农产品的价值主要由该未加工的初级农产品构成。基于农产品加工者与初级农产品生产者之间的这种经济依赖关系，一旦前者遭受倾销或获得政府补贴的进口加工农产品的竞争冲击，则往往会将加工农产品价格下降的负面影响转嫁给后者，这种结果所产生的全部或大部不利影响将集中由初级农产品原料的生产者来承担，所以把初级农产品原料生产产业与农产品加工产业视为同一国内产业。这反映了美国政府对本国农业和相关加工业的贸易保护高度重视［6］179。笔者认为，美国反倾销法上的这一规定对完善我国反倾销法很有借鉴意义。

(三)实质性阻碍国内产业新建此种损害形态只适用于新产业

《反倾销协定》对实质性阻碍未做具体规定，实践中这类案件非常罕见，包括美国和欧盟在内的大部分成员方的反倾销立法基本上没有涉及实质性阻碍的认定。实质性阻碍只适用于正在创建的产业，尚在计划之中或已经建成的产业都被排除在外。“新产业”的界定是认定实质性阻碍的前提。

美国是世界上最早规定实质性阻碍国内产业新建这种损害形态的国家。1985年国际贸易委员会审理“对加拿大干腌鳕鱼反倾销案”时，对“实质性阻碍国内产业建立”作了全面总结:第一，该规则适用于“新产业”，“新产业”不仅指尚未开工生产的产业，还指拥有新设备，已经开始生产但其运营尚未稳定的产业;第二，由于建立每一种新产业的努力都有其特殊性，因此，一个产业的建立是否遭受实质性阻碍的裁决应以个案为基础;第三，如果某一新产业尚未开始生产，则必须有充分的资料显示该产业已经作成生产的实际承诺［7］219。美国国际贸易委员会认定新产业建立考虑的因素有:产业开始生产的具体时间，产业进行生产是连续的还是半工半停，国内产品占整个国内产业市场的比例大小，该产业生产是否已经达到合理的损益平衡点，已开始的生产行为是一种真的新产业行为，还是一个已经成立的公司内部的产品生产线行为［8］146。

欧盟处理的倾销产品对欧盟产业新建产生实质性阻碍的案件很少，实践中欧盟注重审查产业在计划、筹备和新建过程中所处的阶段，只有提出令人信服的证据证明其建设计划已付诸实施才有可能被确定为新建产业，从而进一步认定对新建产业造成实质性阻碍。要证明新产业的筹备情况主要从取得或可能取得厂房设备、资金和技术等方面入手。

三、完善我国反倾销法损害认定的建议

(一)完善“同类产品”的认定，区分上下游产品是否属于同类产品

鉴于产品和市场的异常复杂性，不太可能确立绝对明确的标准来界定同类产品，在使同类产品的认定标准更明确的同时留下一定的弹性空间是更为现实的选择。为了有效利用反倾销措施，必须合理界定同类产品范围。一味扩大同类产品的范围，会导致产业损害范围过大，不利于调查机关证明存在实质性损害，同时会增加损害认定的不确定性，甚至可能出现无损害的裁决结果;而缩小同类产品的范围，虽然减小了证明实质性损害的难度，但会使一些倾销产品逃脱反倾销调查，不能有效使用反倾销措施遏制倾销行为。在此，笔者建议在反倾销调查中，认定下游产品是否属于上游产品的同类产品时借鉴美国的半成品分析方法，并充分考虑以下因素:一是上游产品是否专门用于下游产品的生产或具备独立用途;二是上游产品和下游产品成本或价值的差异;三是上游产品和下游产品是否有单独的销售市场;四是上游产品和下游产品物理特征和功能的差异;五是转变上游产品到下游产品过程的重要性和程度。

(二)完善“国内产业”的界定

1．根据案件具体情况决定是否排除关联当事方

反倾销案件中，调查机关在确定国内产业范围时不应一概排除关联当事方。首先从相关法律条文的措词来看，《反倾销协定》第4条第1款和我国《反倾销条例》第11条第1款都明文规定“可以”，并未要求一概排除关联当事方，将是否排除关联当事方的决定权交由调查机关视案件具体情况而定。其次，一概排除关联当事方没有必要、也不合理，不利于保护国内产业。因为，国内同类产品的某主要生产者，其主要利益依赖于国内生产，是反倾销调查的申请人或支持者，由于某种原因进口了一定数量的被调查产品，就被视为关联当事方而排除在国内产业之外会直接影响调查机关调查国内产业的实际受损情况，不利于提起反倾销调查。所以，笔者认为在确定国内产业范围时是否排除关联当事方应对以下因素进行审查:第一，该关联方生产同类产品占整个国内生产的比例;第二，曾进口涉案产品的关联方的进口原因是为了从低价销售或补贴中受益还是仅仅为了在国内市场上竞争;第三，该关联方与国内其余的生产商之间的竞争对比关系，即包括或排除该关联方是否会对其余企业的数据产生重大的歪曲;第四，该关联方的经营获利在于国内生产还是进口。因为关联方形式的认定并非像法律规定的那么简单，对于关联企业，鉴于其在法律上和业务上的双重关系，直接定性为关联方无可置疑。但对于同为生产商和进口商的企业则不能一概地以关联方对待，还要进一步辨清这种进口行为是为了商业上的利益，还是仅仅充当外国生产商的销售工具。为了避免真正受害的国内企业被误认为关联方而丧失应有的救济权，在对关联方认定时要基于每个案件的事实，对以上因素进行分析，谨慎得出结论。

2．“地区产业例外”规定的完善

首先，建议增加构成地区产业损害的条件。反倾销法的初衷是维护公平自由的贸易环境，是对受不公平贸易行为侵害的产业的救济，反倾销措施应以补偿损害为限度，超过了这个限度，就有贸易保护主义之嫌。所以对地区产业损害的认定必须符合一定的条件。《反倾销条例》第11条和《反倾销产业损害调查规定》第14条虽然都规定了认定地区产业应该考虑的因素，但却没有规定构成地区产业损害的具体条件。如果任由主管机构自由裁量，则很可能违反《反倾销协定》第4条第1款对地区产业损害的认定。所以有必要参考《反倾销协定》第4条第1款的规定，在《反倾销条例》第11条中增加以下规定:“在此种情况下，即使国内其他地区同类产品的全部生产者或总产量占主要部分的生产者未受损害，也可认为对该地区产业构成损害:倾销进口产品集中进入该区域市场，且倾销产品对该区域市场中全部或几乎全部同类产品的生产者造成损害”。因为产业范围越小越易作出损害的认定［6］170，地区性产业比全国性产业显然更容易作出存在损害事实的认定，所以对地区性产业损害条件作进一步认定是必要的。地区性产业要求市场内全部或几乎全部生产商都要受到损害，显然比国内产业损害的认定严格。地区性产业的生产商较为集中，对之展开全面性的损害调查不仅可行，而且会使损害认定更加客观、真实。

其次，规定地区产业遭受损害征收反倾销税的条件。仅以地区性产业受到损害为由就在全国范围内对进口产品征收反倾销税，容易对不同的外国出口商造成歧视。为了把这种歧视待遇限制在尽可能小的范围内，在适用地区性产业例外进行分析时，有必要要求该地区进口产品数量和消费量应占全国进口产品总数量和总消费量的相当大部分。如果不作出此项严格要求，随意选择一个不具有代表性的地区性产业作出损害认定，其结果势必显失公平，容易滋生为保护国内产业而滥用反倾销措施的倾向。

再次，增加造成地区产业损害时如何征收反倾销税的规定。依照《反倾销协定》第4条第2款的规定，在将地区产业界定为国内产业时，原则上只能对供该地区最终消费的进口产品征收反倾销税。如果成员根据国内法律在全国范围内征收反倾销税，则必须给予出口商采取补救措施的机会，即停止以倾销价格向有关地区出口或作出价格承诺，而且反倾销税必须无歧视的适用于向该地区供应产品的所有生产者。对地区产业遭受损害如何征收反倾销税，目前我国无规定，这不利于“地区产业例外”规则的操作，因此，在《反倾销条例》第11条中有必要增加以下规定:“进口产品造成地区产业实质性损害，且该地区进口产品数量和消费量占全国进口产品总数量和总消费量的相当大部分，则应当给予出口商停止以倾销价格向有关地区出口或作出价格承诺的机会。如果最终决定对进口产品征收反倾销税，也不能仅对供应该地区的特定生产者的产品进行征收”。此项规定给予出口商作出适当承诺换取其他地区的出口不受反倾销措施影响，并消除对进口国供应商直接的歧视待遇。

3．保护农产品生产产业，对涉及农产品加工产业的反倾销调查，增加“农产品加工产业例外”的相关规定

我国目前农业的现代化程度不高，竞争力不强，大部分初级农产品将被加工成为制成品，而国外制成品的倾销将对国内生产初级产品的产业造成沉重打击，本国的加工制造商可能并不愿意对国外制成品提起反倾销调查，他们可以转而直接购买外国廉价制成品或向国内初级产品生产者要求更低的价格，这会导致初级农产品生产产业利益在遭受损害后无法得到救济。所以，笔者认为，我国应重视进口农产品对国内相关生产领域的影响，在国内产业界定中增加“农产品加工产业例外”的相关规定，抢先化解农产品原料生产产业的损害威胁。理由如下:第一，农业制成品倾销不仅会损害国内农产品加工业，而且会直接影响国内农产品生产产业。如果该加工的农产品主要或完全被专用于生产该加工的农产品并且该加工的农产品主要或完全由该未加工农产品制成，那么可以断定该初级农产品的加工者与生产者之间存在着经济利益实质上的一致性［6］178。第二，入世后我国政府原有的农业保护和农产品补贴政策的逐步取消，加上我国农产品加工业固有的薄弱水平，农业遭受较大冲击在所难免。为尽可能小的减少冲击，发展我国农业和农产品加工业，必须重视进口农产品对农产品原料生产领域的影响。

(三)完善国内“新产业”的界定标准

我国反倾销法如何界定“新产业”才能最大限度的保护国内的新兴行业，笔者认为，可以借鉴美国对“新产业”的界定，新产业包括处于建设中尚未开始生产和已经开始生产但运营仍不稳定的产业。为防止国内别有用心者因缺乏投资行动而故意打着建立产业之名，随意动用“倾销进口产品实质性阻碍产业建立”的理由对进口产品采取限制措施，从而意图保护一个事实上并不存在或不可能建立的产业，调查机关对新产业的认定必须十分谨慎。要证明某一产业是未完全建立的产业，申请方至少必须提供其已经在前期为准备开始生产进行了大量的投入或生产后财务损益状况难以进入稳定化的证明;进口产品的进入导致处于具体筹划、准备或生产过程中的新产业受阻停滞。“具体筹划、准备”过程指的是，该新产业在建立的过程中已经采取了实际的步骤，包括工厂已经建立、设备已经安装、生产计划已经拟订、劳工已经招聘，等等。“新产业受阻停滞”表现为:新产业的产品没有市场;产品价格暴跌;新产业的预期利润看跌;新产业无法开工投产或新产业无法持续稳定生产等［6］208。

埃及在多哈回合谈判中建议“新产业”不仅包括正在建立中的产业，还应包括早期、重组和新近私有化的产业。埃及的建议可以启发我国对“新产业”界定的一些有益思考，应给予重视。

注释:

①《反倾销条例》第11条第1款规定:国内产业，是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者;但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。

《反倾销产业损害调查规定》第13条第2款规定:前款所称有关联，是指其中的一方直接或者间接地控制或影响另一方，或者双方直接或者间接地受第三方的控制或影响，或者双方共同直接地或者间接地影响第三方等情形。

②《反倾销条例》第11条第2款规定:在特殊情形下，国内一个区域市场中的生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的，可以视为一个单独产业。

《反倾销产业损害调查规定》第14条规定:在确定区域产业时，应当考虑以下因素:第一，生产者在该区域市场出售全部或者几乎全部其所生产的同类产品;第二，该区域市场的需求不是由或者大部分不是由国内其他区域范围的同类产品的生产者提供;第三，其他因素。

③《反倾销条例》第10条规定:评估倾销进口产品的影响，应当针对国内同类产品的生产进行单独确定;不能针对国内同类产品的生产进行单独确定的，应当审查包括国内同类产品在内的最窄产品组或者范围的生产。

《反倾销产业损害调查规定》第12条规定:倾销进口产品对国内产业的影响，应当根据对国内同类产品生产的单独界定进行评估。否则，可以根据包括国内同类产品在内的最窄产品组或产品范围的产品生产来确定进口倾销产品的影响。

［1］国务院法制办公室财政金融法制司.中华人民共和国反倾销/反补贴 /保障措施条例问答［M］.北京:中信出版社，2002．

［2］张亮.反倾销调查中同类产品认定问题比较研究［J］.时代法学，2006(6)．

［3］尚明.反倾销WTO规则及中外法律与实践［M］.北京:法律出版社，2004．

［4］肖伟.国际反倾销法律与实践·WTO卷［M］.北京:知识产权出版社，2006．

［5］侯淑波.国际反倾销法律比较研究［M］.大连:大连海事大学出版社，2006．

［6］肖伟.国际反倾销法律与实践·美国卷［M］.北京:知识产权出版社，2005．

［7］罗昌发.美国贸易救济制度［M］.北京:中国政法大学出版社，2003．

［8］付荣.反倾销立法中的实质性阻碍损害标准研究［J］.法学杂志，2006(1)．