性骚扰纠纷行政救济制度的异域经验及其借鉴

胡孝红，刘 昊

(三峡大学马克思主义学院，湖北宜昌 443002)

性骚扰纠纷行政救济制度的异域经验及其借鉴

胡孝红，刘 昊

(三峡大学马克思主义学院，湖北宜昌 443002)

许多国家或地区在性骚扰纠纷的行政救济制度上，采取的主要应对措施是制定专门的法律或政策指引，建立专门的机构，规定了当事人的权利与义务，设立规范的程序，确立对于性骚扰受害人的赔偿或补偿措施，注意行政申诉手段与其他纠纷解决方式的协调等，这些经过实践证明有效的措施值得中国借鉴。

性骚扰; 行政救济; 人权保护

性骚扰纠纷的妥当解决是各国在性骚扰纠纷解决机制完善中追求的一个重要目标，行政救济是其中一种十分重要的救济措施，为了建立和完善性骚扰纠纷的行政救济方式，各国或地区不断努力，迄今为止基本上形成了比较完善的行政救济制度。本文试图对此进行分析，并在此基础上，对于我国在性骚扰纠纷的行政救济制度之完善提出初步的构想，以期有益于中国性骚扰纠纷解决制度的完善。

一、异域性骚扰纠纷行政救济制度的基本内容

1.制定专门的法律或政策指引规范性骚扰纠纷的行政申诉

从目前的状况来看，很多国家在性骚扰纠纷的行政救济途径上，首先就是制定专门的法律，其内容主要通过平等机会法、劳动雇佣法以及人权法加以规范①。同时，与之相配合的还有相应的处理性骚扰纠纷的指导规则，这些指导规则通常是由该国或地区专门处理性骚扰纠纷的行政机构制定，该指导规制除了规范行政机构本身的行政申诉行为外，对于雇主以及其他组织对性骚扰纠纷的处理也有着不可低估的作用。如北爱尔兰的平等机会委员会在2004年就发布了一个处理性骚扰的示范政策。在这个示范政策中介绍了工作场所产生性骚扰的背景、雇主与工会组织采取的措施有哪些②。南非也颁布了《关于妥善处理性骚扰案件的实践准则》，该准则注意发挥雇主组织与工会组织之间的协作，也注重国家经济发展组织与劳动委员会之间的协作关系。这些实践准则虽然不具备法律约束力，但其对于性骚扰的预防政策和处理程序产生了重要的影响。马来群岛政府在1999年发布实施准则后，有100多家公司引入了该指引中的规定作为公司处理性骚扰纠纷的准则③。值得注意的是这些指引还常常被法院或者相关法庭加以援用。在这方面影响最大的是美国就业机会平等委员会所颁布的指引，该机构促进了美国联邦的立法。另外，这些指引也为一国在这方面的立法铺平了道路，如爱尔兰在1994年颁布指引后，4年后国家就制定了相应的法律。

2.规定专门的机构并赋予相应的各种权力来保障纠纷的有效解决

在性骚扰纠纷的行政救济制度中，最为完善的国家主要是澳大利亚、加拿大、芬兰、荷兰、新西兰、挪威、瑞典及美国。一般而言，这些国家专门的法律中通常都会创设一种特别的平等机会委员会、人权委员会、人权局、监察使或理事委员会等机构，这些机构依照职权接受及调查有关性骚扰事件的申诉。这类申诉通常都是被列为机密事件，直到对雇主提出一项正式申诉为止，同时，并可向雇主收集相关的证据。而在某些情况下，甚至还可以迳行采取执行行动，或代原告被害人提起诉讼，或送交第三者加以仲裁。

而在另外一些国家，通常会在政府的部门内设置一个主管妇女权利的专职机构，这种主管妇女权利的机构通常是设置在劳动部门(西班牙)，或治安法官及警察部门(瑞士)。在亚洲，有部分国家或地区也采取了这一做法，如韩国的总统妇女事务委员会、泰国劳动部的妇女和儿童劳动保护处、中国香港特别行政区的平等机会委员会［1］。一般而言，这些机构通常均能有效处理有关工作场所性骚扰问题，而且也通常是对这类事件采取立法主动的重心所在。

3.明确规定当事人在行政申诉中的权利与义务

当事人在行政申诉中的权利与义务对于保障行政申诉的有效性具有十分重要的意义。当事人在行政申诉中享有很多权利，其中最主要的权利有两大方面:首先就是对于当事人隐私权的保护。根据卢森堡平等就业机会法第10条的规定，对劳工及矿场检查处所提出有关工作场所性骚扰事件的正式申诉，通常都是在绝对保密的情况下加以处理。对当事人隐私权的保护对于被指控的加害人与受害人均有重要的意义，对于被指控的加害人而言，由于事件真相并没有查清，很难确定被指控的加害人真正实施了性骚扰行为，因而，为了避免带来不必要的损害，有必要不公开进行纠纷的处理。对于受害人而言，采用如此做法，很大程度上在于避免二次伤害的发生。其次，受害人有要求指派同性调查员的权利，以避免尴尬。在某些案例中，同性的调查员常会被指派来协助原告被害人从事调查，如果所涉及的事项对原告被害人过分尴尬或敏感，而被认为并不适合来与异性共同加以探讨。主管机构若认为所提出的申诉或申诉有理，则它通常会设法先行调解，以寻求解决之道。如根据德国柏林邦反歧视法的规定，是由一位平等机会妇女官员来负责追踪任何有关工作场所性骚扰事件的申诉［2］252。

4.制定规范与完善的程序

正当的程序是保障性骚扰纠纷妥当处理的前提，各国或地区在处理性骚扰纠纷时，一般均有规范的程序。在这方面突出的是美国、澳大利亚和新西兰三个国家。如美国在1995年4月以前，为加速处理这类案件，就业机会平等委员会特别采用了一套所谓“加速处理申诉事件制度”。而在自1995年暑期后，为尽快结清积案及优先处理有价值的申诉案件，该委员会又采取一套“申诉案件优先处理程序”，将申诉案件区分为三类，藉以决定调查程序及资源分配的主次，A类案件是指应由委员会提出主要调查结果努力调解的案件;B类案件是那些表面上具有价值，但仍需进一步调查，来决定是否要处理的案件;C类案件则是该委员会并无管辖权、根本无法成立或没有证据支持，而应立即结案的案件［2］26。此外，该委员会还从1996年会计年度开始推广一种以和解为基础的替代性解决争端方法，希望在各个处理案件的过程中都能够加以运用，并希望尽快找出解决之道。

另外，值得称道的是新西兰针对工作场所的性骚扰事件设置了一套特别的程序。一般而言，在处理这类案件时，雇佣裁判所不得将受雇者在性方面的经验或声誉等列入考虑［2］397。

5.确立对受害人有力的赔偿措施

对受害人遭受的损害进行充分的赔偿是完善性骚扰纠纷解决制度一个不可或缺的部分，同时也是鼓励受害人积极揭发性骚扰行为的一项重要措施，各国均十分注重这方面制度的确立与完善。在这方面，除了美国外，澳大利亚的赔偿措施也是值得称道的。如根据1984年《性别歧视法》第81条和第84条第4款的规定，人权及平等委员会得命令被告对原告被害人因性骚扰事件所蒙受的任何损害，支付金钱性的损害赔偿金。一般而言，这种赔偿金也可用来弥补非物质性损害，诸如对原告被害人情感所造成的伤害，或其所遭受的羞辱等均属之。同时，人权及平等机会委员会也可命令被告采取任何合理的行动，藉以补偿原告被害人因工作场所性骚扰事件所蒙受的任何损失或损害，这种措施包括将原告被害人加以雇佣、重新雇佣或给予升迁在内。

值得注意的是，欧盟成员国在这方面向来采取较为保守的态度，一般对赔偿的数额设有最高额限制。但在2002年9月23日制定的《关于落实男女平等待遇条例》(2002/73/CE)中改变了这一做法。该欧盟条例第6条规定，成员国要制定法律使遭受性骚扰的当事人能够得到赔偿，国家法律要监督该赔偿的实施。该种赔偿必须具有威慑性和补偿性，一般不应设最高额限制。

6.注意行政申诉手段与其他纠纷解决方式的协调

为了促使性骚扰纠纷的妥当解决，很多国家在设计性骚扰纠纷的行政解决模式时，注重诉讼、仲裁以及雇主单位内部甚至是雇主联盟等组织之间的协调。如在美国，就业机会平等委员会通过诸如协商、和解及劝服等手段无法排解当事人之间有关性骚扰方面的纷争时，该委员会可主动为被害人提起就业歧视诉讼，或允许其在获得该会同意后，取得所谓“有权提起诉讼信函”，而向联邦地方法院提起这类诉讼④。另外，在澳大利亚，反歧视裁判所颁布的一项命令可由普通法院的一项命令来加以执行。如果裁判所的一项程序中，引发一项有关法律问题的争议，则该裁判所可征询联邦最高法院的意见，同时，也必须遵循该法院的意见来加以判决。当事人对反歧视裁判所的裁决不服时，可向联邦最高法院提起上诉。

在行政申诉与诉讼的关系问题上，加拿大的做法比较特殊，根据加拿大联邦最高法院的判决，一项有关性骚扰的指控，首先必须向人权委员会提出，而不是以侵权行为诉求或其它请求的方式径行向一般普通法院提起诉讼。因为，联邦最高法院认为，该国相关的人权法律或法典等，已经为有关性骚扰事件的申诉提供了一套相当有效的加以处理的机构及方式，从而，加拿大联邦最高法院已经不承认基于性别歧视或性骚扰法律所提出的民事诉讼有任何诉因存在。同时，它也重申向人权委员会提出类似之事，是性骚扰事件原告被害人在请求司法申诉时所采行的唯一途径⑤。

二、异域性骚扰纠纷行政救济制度进一步改革的需求及实践

毫无疑问，各国或地区所设立的平等就业机会委员等机构对于性骚扰纠纷的处理取得了一定的具体成效，但其中也有一些需要进一步改进的地方。这主要体现在对于小型企事业单位性骚扰纠纷的处理、处理机构所享有的权力以及相应的处理效率、赔偿数额的限制等方面。

首先，性骚扰纠纷处理机构的受案方面对企事业单位规模的限制问题。多数国家或地区对于性骚扰纠纷的行政申诉方式有一定的限制条件，其中一方面就是企事业单位的规模，如美国就业机会委员会受理的前提条件之一就是该单位的员工不少于15人。而实际上，性骚扰情形较为严重的地方往往是那些缺乏较为完善制度制约的地方，而人数少于15人的小型企事业单位就属于其中突出的方面。

其次，性骚扰纠纷处理机构权力的扩张问题。性骚扰纠纷的行政申诉实践中，越来越凸现的一个问题就是处理机构权力较小，在很大程度上影响了纠纷处理的效率。如在美国，有些改革意见就明确指出，就业平等机会委员会应该如同国家劳工关系委员会一样，同时具有独立的告发性、审判性及执行性的权能，也就是该委员会对全国的各种就业歧视争议都具有专属管辖权，而相关联邦法律应较各州及地方政府法律优先适用⑥。此外，该委员会的法律总顾问也应享有不受审查的自由裁量权，来决定是否应依照相应的联邦公平就业法律提出任何正式的申诉。再者，任何就业歧视的申诉，均应先由行政法官来听审后，方可上诉至该委员会及联邦上诉法院。

最后，受害人获赔数额的最高额限制问题。目前，很多国家对于性骚扰案件的受害人进行的赔偿有最高额限制，而且其本身确立的赔偿数额并不高。这一方面难以实现其威慑性，另一方面又很难对于受害人遭受的损害进行充分的赔偿，进而影响受害人对于此类不法行为的告发。在这方面，应该积极借鉴欧盟2002年9月23日制定的《关于落实男女平等待遇条例》(2002/73/CE)第6条规定，即放弃最高额的限制，以改变因赔偿方面的不足所带来的对于性骚扰纠纷解决与预防的不利问题。

三、我国建立性骚扰纠纷的行政申诉制度的初步构想

1.主管性骚扰纠纷解决的机构为将现行各级政府下属的妇联进行改造后的两性平等委员会

从前述各国或地区设立的专门处理性骚扰纠纷的机构来看，主要是创设一种特别的平等机会委员会、人权委员会、人权局、监察使或理事委员会等，依照职权接受及调查有关性骚扰事件的申诉。这主要是因为从国家的立场来看，性骚扰问题关涉男女两性平等的问题，而且性骚扰直接涉及人权问题，因此，各国为了促进两性平等的发展，推进本国或本地区人权事业的进步，才将性骚扰纠纷的处理交由前述专门的机构来行使［3］。当然，也有部分国家或地区是将此类纠纷交由劳动部门进行处理，这主要是由于性骚扰案件主要发生在工作场所中，规制性骚扰的法律也主要是雇佣劳动方面的法律。中国在构建此类制度时采取什么样的处理方式值得探讨，但有一点必须确定的是，该机构能够有效地处理各种性骚扰纠纷。依照笔者的观点，我国如果建立专门的机构来处理性骚扰纠纷的话，不能够将此类纠纷交由劳动部门等专门的处理机构，而应该将现行的妇联进行改造后作为专门处理性骚扰纠纷的行政性机构。不能将劳动部门作为专门机构的原因在于:性骚扰纠纷虽然主要发生在工作场所，但是从全球范围内性骚扰发生的领域以及人们对于性骚扰认识的深入来看，性骚扰已经不限于工作场所，在学校的师生之间以及公共领域中也常常会发生性骚扰，因此，劳动部门处理超越其所属领域的性骚扰纠纷缺乏依据。当然，这并不排除劳动部门在处理工作场所性骚扰中所起到的作用。将现行的妇联进行改造后作为专门处理性骚扰纠纷的行政性机构的理由如下:

首先，现行妇联的功能是其承担性骚扰纠纷解决任务的坚实基础。从1998年9月5日通过的《中华全国妇女联合会章程》(以下简称章程)的规定可以看出，妇联的任务之一是代表妇女参与国家和社会事务的民主管理、民主监督，参与有关妇女儿童法律、法规、规章的制定，维护妇女儿童合法权益。妇联的基本职责是“代表和维护妇女权益，促进男女平等”。妇女权益具有较宽泛的内涵，它包括妇女在经济、政治、文化等一切领域中应享有的权利和利益，直接体现为妇女在社会生活中的实际地位和作用，其核心内容是妇女的生存权和发展权，即妇女的基本人权，而性骚扰行为的主要受害人是妇女，该行为侵犯的一个最主要的方面就是女性的身体自主权益，属于妇女人权的一部分。从妇联的组织机构来看，根据现行妇联章程第十六条的规定，即妇女联合会按照国家的行政区划建立地方各级组织。即是说，从中央到地方，妇联均设立有一套完整的机构体系。同时妇联在基层也有着坚实的基础，根据章程第19条、第20条和第22条的规定，在农村的行政村、乡镇企业、农林牧渔场和城市的居民委员会、街办企业等设立妇女代表会;而党政群机关和教科文卫等事业单位建立妇女委员会(或妇女工作委员会);对于居住分散的农村山区、牧区，农、林、渔场，妇女代表会的组织形式也从实际出发，灵活设置了相应的组织。最后，根据该章程第30条的规定，妇女联合会的行政经费、业务活动和事业发展经费，主要由政府拨款，在各级财政支出中专项列支。由此可知，现行妇联是一个职责清楚、组织完善、有稳定的经费保障的组织。更为重要的是，现行妇联的任务与性骚扰纠纷解决需要达到的目标本质上是一致的。故现行妇联有能力承担这一任务。

其次，现行妇联应该改造为两性平等委员会以便更好地进行性骚扰纠纷的解决，以促进两性平等目标的实现。之所以将现行各级政府下设的妇联组织进行改造成为两性平等委员会，主要基于以下的理由:一是性骚扰发生的情形虽然主要是男性针对女性实施不法行为，但是并不排除女性对于男性以及同性之间发生的性骚扰情形，如果仍然保持现行妇联的称呼与职责，那么就不能适应性骚扰发生的现实状况需要，一部分性骚扰纠纷就难以进入其受理范围。二是将其改为两性平等委员会能够让人十分清楚地认识到该机构的职责，从实践的角度来看，这也有利于改变现行妇联的一些负面印象。那就是妇联进行民主参与、民主监督难以进入决策主流。妇联反映的问题和意见不受重视，常常是“说了也白说”。值得注意的是，在对妇联进行改造的时候，可以将其直接定性为行政机关，也可以通过法律赋予其相应的行政权力。从可行性上而言，不改变其单位性质而通过立法赋予其行政权力更可行。

2.建立多元化的行政申诉程序制度

在这方面值得借鉴的主要有美国和澳大利亚两国的做法，即借鉴美国的“申诉案件优先处理程序”和澳大利亚联邦政府的行政调解和公听会两种程序。从中国的实际情况出发，应该首先借鉴法院案件繁简分流的做法将受理的性骚扰纠纷进行分类。其次，基于中国行政机关在处理当事人争议时惯常采用的调解，对于性骚扰纠纷应该首先征求当事人的意见，是否接受调解。如果当事人不接受调解或者调解不成功时，就应该举行听证会后，直接作出裁决。我国台湾地区正是基于我国悠久的调解传统以及性骚扰事件当事人往往在于要求加害人停止加害行为这一目标，颁布了专门的《性骚扰事件调解办法》，在实践中取得了良好的效果。

3.明确规定当事人在行政申诉中的权利与义务

当事人在行政申诉中的权利与义务对于保障行政申诉的有效性具有十分重要的意义。当事人在行政申诉中享有通常行政申诉方式中应该享有的权利，其中有两方面的权利是需要特别规定的。

首先就是对于当事人隐私权的保护。其他国家或地区的实践表明，在性骚扰纠纷解决中妥善地保护当事人的隐私十分重要，其主要是为了避免受害人的二次伤害问题。在行政申诉中，应该严格规范当事人的行为，避免将相关的信息公开，这其中首先要注意的是媒体报道中对于当事人双方信息的透露而给当事人带来的不必要的伤害。其次就是被控加害人在程序进行过程中面对媒体等发表所谓的自身清白声明时，透露受害人的信息，从而给受害人带来的伤害。

其次，受害人有要求指派同性调查人员的权利，以避免尴尬。这一做法是其他国家或地区多年实践经验的总结，值得我们借鉴。尤其是在中国，性是一个不可言说的传统禁区，采取这一做法更具有现实意义，毕竟要与一个陌生异性面对面来单独谈论性的问题常常是难以启齿的。我国台湾地区的《性骚扰防治准则》第14条中规定，要求调查单位成员有二人以上者，其成员之女性代表比例不得低于二分之一，并得视需要聘请专家学者担任调查单位成员。其规定十分明显地考虑了性骚扰纠纷解决中调查人员的性别问题，此做法值得借鉴。

4.行政申诉手段与诉讼的协调

对于性骚扰纠纷的解决，从目前许多国家或地区的做法来看，除少数国家规定只能通过行政申诉外，行政申诉与诉讼是并行不悖的，完全由当事人自己选择。从中国目前已经公开曝光的几起案件来看，只有重庆巴南区性骚扰案件的受害人首先向巴南区教委申诉要求其作出妥当的处理，其他的几起案件基本上没有经过行政程序而直接向法院提起了诉讼。笔者认为，在行政申诉与诉讼的关系上，应该完全由当事人自己选择。至于是否可以借鉴其他国家处理性骚扰纠纷的机构在某种情况下可以直接代替受害人提起诉讼或者支持受害人提起诉讼的做法，笔者认为在目前中国的民事诉讼当事人范围中，没有赋予团体可以替代当事人而直接作为一方当事人参加诉讼的先例。因而，贸然规定处理性骚扰纠纷的行政性机构可以突破这一规定似乎难以令人接受，但其他国家或地区的这一做法还是值得我们进一步地研究。对于不服专门机关作出的裁决的，当事人可以向法院提起诉讼，即仍然奉行司法最终解决原则。

5.其他方面的问题

对于性骚扰纠纷的解决还有很多的问题需要进行规范，如处理性骚扰纠纷的专门机关的权力范围，受害人获得赔偿的范围以及获得赔偿数额的限制等问题。总体上说，笔者赞同应该赋予处理性骚扰纠纷的行政性机构较大的裁量权。在受害人获得赔偿的范围上，应该借鉴其他国家的做法，对于被害人的赔偿应该包括被害人因性骚扰事件所蒙受的任何损失或损害，其中当然包括将原告被害人加以雇佣、重新雇佣或给予升迁在内。

注 释:

① 根据作者收集的资料加上国际劳工组织截止2004年底的调查，目前至少有50多个国家或地区已经颁布法律来禁止性骚扰，在行政救济法律制度上较为完善的国家主要有澳大利亚、加拿大、芬兰、荷兰、新西兰、挪威、瑞典及美国等。参见Deirdre McCann:Sexual harassment at work:National and international responses，Conditions of Work and Employment Programme，Printed by the International Labour Office，2005。

② 参见Equality Commission of Northern Ireland:Model Harassment Policy(Belfast，February 2004)，http://www.equalityni.org/uploads/ pdf/ModelHP04F.pdf。

③ 参见Deirdre McCann:Sexual harassment at work:National and international responses，Conditions of Work and Employment Programme，Printed by the International Labour Office，2005。

④ 参见David P.Towmey，equal employment opportunity Law 4(1990)。

⑤ 参见 Board of Governor of Seneca College v.Bhaduria，(1982)，CHRR D/468，124 DLR(3nd)193。

⑥ 参见 Comment，Combating Individual Employment Discrimination in the United States Great Britain:A Novel Remedial Approach，16 COMP.LAB.L.J.67，(1994).pp101－105。

［1］ 南莲·哈斯贝尔，等.拒绝骚扰——亚太地区反对工作场所性骚扰行动［M］.唐 灿，等，译.长沙:湖南大学出版社，2003:73.

［2］ 焦兴铠.向工作场所性骚扰问题宣战［M］.台北:元照出版有限公司，2002.

［3］ 骆东平.论性骚扰的类型划分［J］.三峡大学学报:人文社会科学版，2009(5).

［责任编辑:马建平］

D 925.1

A

1672－6219(2012)03－0090－05

2012－04－20

国家社科基金项目“性骚扰纠纷解决制度研究”(08CFX045)。

胡孝红，男，三峡大学马克思主义学院教授，法学博士。刘 昊，女，三峡大学马克思主义学院硕士研究生。