寻求法律秩序中的正义＊——从《司法过程的性质》看美国的司法观

王琼雯，夏 燕

（1.江南大学法学院，江苏无锡214122；2.无锡市南长区人民法院，江苏无锡214023）

【法律研究】

寻求法律秩序中的正义＊
——从《司法过程的性质》看美国的司法观

王琼雯1，夏 燕2

（1.江南大学法学院，江苏无锡214122；2.无锡市南长区人民法院，江苏无锡214023）

在美国，法官不仅是纠纷的最后裁决者，同时还是法律变革的推动者、公共政策的监护者、社会正义的捍卫者。要理解美国法官独特的社会角色，就离不开对其司法运作的剖析。《司法过程的性质》一书为人们揭示了法官如何在司法中充分运用其独特的司法哲学去实现法律的预期目标，本文通过对该书的梳理和评价，使人们能够更深入地认识普通法世界的法律以及法官的司法运作过程。

法律秩序；确定性；正义

在短短二百多年的历史中，美国人成功地将孟德斯鸠的三权分立制约理论付诸实践，不仅使美国司法部门获得了与立法、行政机关同等的地位，而且还进一步促成了美国司法系统在国家政治生活、公共事务中大放异彩。有人在考察了美国司法组织后惊讶地发现，“简直没有一个政治事件不是求助于法官的权威。”［1］在美国，法官备受尊敬和推崇，他们被誉为最有智慧和最有地位的人。这一点令所有身处大陆法系的人们既羡慕不已，又感到难以理解。法官凭借什么赢得了人们的信任，他们又是如何成为牵制政治任意性的强大力量？美国大法官卡多佐《司法过程的性质》一书为人们寻求这些问题的答案提供了部分线索。通过阅读这本浓缩司法智慧的小册子，不难发现，对法律秩序确定性和正义的追求构成了美国法官基本的价值取向。在这种信仰的支撑下，在司法过程中，他们积极调动逻辑、传统、历史、社会等各种研究方法，既保持了法律体系的前后一致，又成功维护了法律秩序追寻的正义目标。也正是在这种理念的支撑下，他们促成了法律的演进，推动了国家公共政策的执行，捍卫了社会公正。

一、寻求法律秩序的确定性——美国司法观的基本点

（一）法律秩序的确定性和逻辑方法的运用

司法的目标是什么？这是司法哲学首先要解决的问题，因为目标决定了法官在司法过程中的角色和职责，也关系到各种法律技术规则的贯彻和运用，它最终还可能影响到社会对法官的价值评价。在一个法治健全的社会中，法律秩序的确定性应该是司法追求的首要目标。确定性有助于维护司法机关长久的权威，保持国家公共政策的稳定性。与这一目标相对应的是法官在适用法律时应优先考虑哲学和逻辑的方法。卡多佐法官的演讲充分体现了对这一基本价值理念的尊重。他在谈到从哪里寻找适用于判决的法律渊源时说：“这些渊源有时很明显，适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的，如果情况如此，法官就无需再费力追寻了，这种对应一经确定，他的职责就是服从。”［2］当制定法或宪法沉默不语时，法官将从判例法中找寻答案，此时，法官所要做的一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较和类推。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多事了。卡多佐将比较类推的方法置于各种司法方法的首位，是因为在他看来“这种逻辑或哲学的方法有一个对它有利的确定的前提假设，由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向。即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件中去。它有这种身份，这种身份来自自然的秩序和逻辑的承继。”［2］

（二）遵循先例是一项规则而不是例外

作为反映普通法智慧，体现法律稳定性、连续性要求的“遵循先例”原则，因其容易导致法律僵化和恪守现状受到了人们的质疑，但是卡多佐仍然表达了对该原则的支持，他反复强调遵循先例是一项规则而不是例外的观点。他借用一位美国法官的话说，“构成我们普通法制度的是将我们从一些法律原则和司法先例中推导出来的法律规则运用于新组合的境况，并且为了获得统一性、一贯性和确定性，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利，我们就必须运用这些规则；在尚未慎重适用这些规则的时候，我们没有自由因为我们认为这些规则不像我们未来可能设计的那些便利和合乎情况而拒绝这些规则，并放弃对这些规则的所有类比。”［2］在他看来，之所以遵循先例是因为如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么遵循先例就必须是一个规则而不是例外，这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。无疑，这种感情大大地得到强化，完全是由于人们在智识上强烈爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称，这种爱好是一种理想，对构成法律家阶层的那些职业专家一直有某种程度的吸引力。可见，遵循先例，保持法律体系的逻辑性，并不是没有实际意义的，它对于建立法官的权威，保持公众对司法机关廉洁公正的信任，树立对法律的信仰是必不可少的。一方面一旦废除先例制度，同时制定法又只有相对有限的适用范围，那么在未被制定法规定的整个人际关系领域中，法官就会按照他们个人的兴趣和是非观自由行事，司法过程将被个人任意性所把持。另一方面先例不被尊重，还将影响法院处理司法业务的效率，“因为如果过去的每个判例在每个新案件中都要被重新讨论的话，那么法官的劳动就会被增加到几乎使他垮掉的地步”［3］。上述两种情况必然产生的结果就是剥夺了人们对自己实际利益的合理预期，因为相同情况将会有不同对待，同时也不利于律师对诉讼案未来走向的把握，道理很简单，任何事前所作的种种估计，都可能在诉讼过程中被法官推翻。

由此可见，法律秩序的确定性、稳定性始终是司法追求的基本价值目标，法官应当以服从法律为第一要义，在司法过程中，给予逻辑、哲学方法必要的尊重。然而不可忽视的是，由于客观世界的复杂性和流变性，确定性和逻辑统一性并不总能给人们提供解决问题的满意答案。

二、寻求法律秩序的正义——美国司法观的价值追求

法律秩序的确定性和稳定性是司法追求的惟一目标吗？虽然今天在这个问题上很容易达成共识，但是人们无法否认突破司法形式主义的藩篱仍然经历了漫长而又曲折的道路。司法形式主义可以从古典自然法学派那里寻找到源流，这些法学家坚信依靠人的理性和智慧就能够创造出涵盖一切社会生活的法律制度。在这股理性思潮的涌动下，19世纪欧洲掀起了声势浩大的立法运动。作为这场运动的杰出代表，1803年的《法国民法典》被誉为人类理性之花结出的灿烂果实。而与之相应的便是在司法界倡导一种自动售货机式的司法理念。持这种观点的人认为这台必不可少的“机器”已由完备的立法制度事先准备好，一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。从理论上说，“自动售货机”可以促使法律的意图持续贯彻，维护法律秩序的前后一致，也能够提高法院的办事效率。然而问题在于案件事实并不总是与机器相适应，为了得出某种结果，“人们或许不得不重击或颠摇机器。但是即使在纯粹机械（功能）背离的极端情况下，这种判决丝毫也不能归功于重击或颠摇的过程，而只能归因于机器本身”［4］。显然，“自动售货机”在法律是完美无缺的情况下才有可能成立，但法律的自足更多地只是人们美好的期待，而不具有客观的必然性。

（一）法律体系内在的缺陷

卡多佐认为，如果有一个理想的体制，那么它就将是既非常灵活，同时又非常细致的一部法典，并因此可以事先为每一种可以想见的情况提供公正且恰当的规则，但是生活太复杂了，以至于在人的能力范围之内不可能实现这一想法。尽管人们习惯于将法律视为一种必不可少的社会生活制度，但是法律并不是在任何情况下都是明确无误的，事实上，模糊的法律、有漏洞的法律比比皆是，而这又缘于法律自身存在的弊端。

1.法律自身的守成倾向

法律具有一种天然的保守倾向，这一倾向根植于法律的性质之中，即法律总是一个时代价值观、社会公共政策的记录，它不是一种可以朝令夕改的规范体系。法律规范虽然为自由、安全和可预见性提供了保障，但同时又为这种保障付出了相应的代价，因为社会总是处于不断流变和可变之中，这种变化比法律的变化快得多。当社会变了、时代变了，法律又无法及时回应历史变化时，这种时滞必然造成法律意义的含混，甚至是法律的真空。

2.法律的僵化性

首先，法律规范是以一般和抽象的术语来表达，它将社会的一般情况作为自己的调整对象，法律的这一特点对于解决每个个别案件的能力是有限的，具体案件的事实并不一定同法律规范一一对应，因而法律不可能给个案提供精确的解决办法。其次，尽管民主国家都表征自己的立法是全体人民利益的体现，民主主义的先驱卢梭也声称法律的本质应是公意，但是客观地说，绝对的公意是不可能实现的，任何时代的法律都只能趋向于实现大多数人的利益和意志，然而少数人的利益是否可以忽略不计了？如果这个群体的利益同样应平等尊重，那么如何给予必要的保护？这个难题只能由司法予以解决。当法官面对一个个活生生的个案，他更多需要考虑的是如何平衡涉案各方的利益诉求，而不论双方的地位和身份。

对于法律内在的守成性和僵化性，卡多佐是通过借用热尼的话来表达的，他说，“导致一部制定法的那个意志，只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领地。一部制定法几乎总是只看到某个单独的点。所有的历史都例证了，只是在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端最终唤起了公众的情感的时候，立法才进行干预”［2］。

3.法律结果的多元

法律的守成和僵化都可能导致法律无法提供一个直接明了的答案，这在司法活动中屡见不鲜。然而现实中还存在一类情况，即法律并不是没有提供答案，而是法律结果多元。卡多佐指出，一个原则或先例，当推到逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。”大法官特别援引了“里格斯诉帕尔默案”这一司法经典作为例证。面对这种情况，纯粹哲学、逻辑的方法似乎都无济于案件的最终解决。缘于此，一种更高的价值目标将指引法官启动创造性的司法活动。

（二）创造性司法的启动

尽管卡多佐在文中多次表达了对“遵循先例”原则的尊重和支持，但并不意味着他主张法官除此以外就无所作为了。卡多佐呼吁法官不应满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的就放弃自己作为法官的责任。他倡导法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了新条件，就必须有一些新的规则。他认为没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险。正是法律的弊端和时代的流变赋予法官“创造者”的身份，在卡多佐看来，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”［2］。

尽管法律与现实的矛盾以及法官是否可以创造性地消解这对矛盾在今天已不是新鲜话题，法官造法也已被大多数国家的立法所肯定，然而卡多佐作为法官在当时提出这一看法仍是需要巨大勇气的。他生活的年代正是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，社会变化使原先用以回应农业社会的普通法显然不能满足变化了的社会需要，法律需要变革。然而一方面严格的遵循先例禁止法官明目张胆造法，另一方面非民选法官能否废除、修改民选法律的争论更使法官畏缩不前。卡多佐的观点赋予美国司法界无上的信心和动力。正是由于这种创造性司法不仅使个案中法律条文的意义得到明确，同时也推动了法律演进过程。例如无过错责任的复苏，诉权可转让原则，对侵权人或受害方要求获得满意补偿的限制规定虽然最后都由制定法确立，但司法功不可没。在卡多佐看来，“每个原则的变化都是由法官造成的，造成了这些变化的人们所使用的工具与今天的法官所使用的工具是相同的，这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾视为重大变化，然而当这一过程延续贯彻了多年以后，变化的结果就不仅是对法律的补充或修改，它已经是一种法律的革命或蜕变了。”［2］同样，当法官在办案中拒绝应用某项法律之日起，这项法律尽管没有被废除，却丧失了部分的道德力，经过一步一步的抵制，在无数判例的反复验证下，该项法律最后被抛弃。可见，在法官创造性司法的影响下，导致了新兴法律的生成、不合时宜规则的淘汰，借此推动了美国法律体系逐渐走向现代化。

（三）正义是司法追寻的永恒目标

从表面上看，创造性司法是自然而然的结果，然而法官的这种活动有无正当合理性的基础？托克维尔的解释是：“美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律，换句话说，美国允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”［1］但是进一步问，法官凭借什么标准判断法律违宪？“宪法的巨大概括性使在宪法领域，自由决定的方法已经成为今天占主导地位的方法。”［2］显然，宪法的弹性为法官创造性活动保留了必要的空间，使逻辑、历史、传统、社会学方法都能参与司法过程。究竟法官如何适用宪法标准，如何综合调动这些方法，如何避免个人任意性的干扰？可见，在法律秩序确定性的背后，隐藏着一个更高的价值目标，它贯穿于整个司法过程，并支配着各种方法的运用。这一目标，就是正义，卡多佐借用Dillion说，“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，正义是一切民事法律的目标和目的。”［2］

正义是什么？卡多佐既不同意分析法学主张的在法律规范体系内部寻找，也不完全赞同自然法学派倡导的超验意义上的正义，他虽然没有否认自由、平等、财产权也是正义的内容，但它们不构成“正义”的全部。卡多佐的正义应该是多层次、多元的概念。当然这种正义并非是没有倾向性的。在社会学法学的影响下，卡多佐更赞成从社会生活中寻找法律的正义，认为法律最终服务的目的是社会福利，他认为，法律的终极原因是社会福利，未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的。

社会福利是卡多佐整个司法体系中最重要的概念之一。卡多佐对其内涵的诠释具有相当的实证色彩，“社会福利是一个宽泛的术语。我用它来涵盖许多性质上或多或少有联系的概念，它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善，在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它又可以指由于坚守正确行为的标准——这在社区风气中得以表现——而带来的社会效益在这类案件中，社会福利的要求就是宗教、伦理的要求或社会正义感的要求。”［2］可见，社会福利观的内涵不似自然法学派的虚无缥缈和局限，将它从立法领域移植到司法领域，有助于克服美国传统文化倡导的绝对个人主义的缺陷，还能消解自由市场竞争造成的弊端，保持整个社会的平衡。卡多佐身体力行，在他担任纽约州法官期间，由于其对社会需求、公共政策及普通法的深刻理解，以其创造性司法审判，促使普通法更多与公共政策相结合，提出了许多影响后世的重要原则，比如产品制造商与消费者之间的隐含安全保证，当消费者因使用产品而受到侵害时，可以对产品制造商提出诉讼。这一条款为作为弱势群体的消费者提供了多元救济途径。卡多佐在联邦最高法院任职期间，积极支持罗斯福新政，成功实现了政府对社会的管理和对经济的干预，削减了由于自由主义市场经济给社会带来的巨大破坏。由此我们看到，社会福利在当时具有重要的现实意义。

三、走近美国司法权威的传统

阅读完《司法过程的性质》，从中不难寻觅到美国人弥笃法律、信赖法官的部分线索。在美国，法官不仅仅是纠纷的最后裁决者，同时还是法律变革的推动者公共政策的监护者、社会正义的捍卫者。这一崇高地位的确立，首先应当归功于普通法传统力量的影响。

在普通法独特的历史中，是法官创造了普通法和衡平法。1066年诺曼底人征服英格兰，从而开始了普通法系的形成过程。当时，整个英国的审判权极为分散，诉讼可以向各种法院提出，国王只行使象征性的“最高审判权”。随着诉讼的不断扩大以及所能提供的好处，皇家法院很快便独揽审判权。这种“在程序法的缝隙中渗透出来的”普通法，成功阻止了罗马法的概念和范畴进入英国。15世纪，由于普通法过于呆板、僵死的程序无法保证案件的公允快速解决，一些对审判不满的当事人即向国王申诉请求干预，申诉一般经过大法官，大法官被授权以国王和枢密院的名义处理案件。整个审判过程不拘泥于刻板的程序，以良知和正义为判断标准，这样，作为普通法补救办法的衡平法体系通过法官创造出来。正是法官们创造法律、运用法律，最后得以使司法权发展成为一支独立的以追求正义为目标并能制衡王权和议会的重要力量。

1620年，“五月花”载着在宗教改革中受迫害的人们来到北美殖民地，同时也把英国人尊重法律和法官的文明带到了这片新大陆。美国人将这一传统保留并加以发扬。三权分立和司法审查为司法机关独立运行提供了制度上的保障；先进的法律职业教育和研究方法为司法活动提供优秀法律人才储备和法律技术上的支持；健全的法官选拔、录用、任职制度为法官真正独立于司法免去了后顾之忧。所有这一切，都从美国司法界奉行独立追求“法律秩序的正义”的价值理念中获得了原动力。美国人并没有盲目奉行“遵循先例”，他们特别注意在复杂多变的社会生活中寻找“正义”的元素。法律秩序的确定性和在确定性中寻求正义和社会福利始终是美国司法的基本立足点，作为法官必须同等对待这两个价值，它们不存在价值位阶体系上的高低。从某种意义上说，法的确定性也是法律逻辑正义的表现，是最基本的正义形式，但是法官不能就此放弃自己的责任，应当在正义和社会福利的指导下，不断反省自己的思想，注意在复杂多变的社会生活中寻找“正义”的元素，尤其重视“社会利益”的平衡。在这套理念的支撑下，美国司法界逐步形成了一种真正独立的品格，从而能够不屈从于任何权威，并成为牵制政治任意性的强大力量。正因为如此，美国人民相信法官的权威，因为他们从法官那里看到了自己的利益，深切感到法官与他们紧密联系在一起。也缘于此，在美国就任法官被视为一生中事业达至辉煌的标志，将会得到丰富的薪金和社会各界的尊崇。

［1］［法］托克维尔.论美国的民主［M］.董果良，译.北京：商务印书馆，1997.

［2］［美］本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京：商务印书馆，2000.

［3］［美］博登海默.法理学——法律哲学及法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［4］［美］庞德.普通法的精神［M］.唐前宏，等，译.北京：法律出版社，2001.

（责任编辑：宋子秋）

Pursuit of the Justice in the Law Order——Consideration on American Judicial Concept through the Nature of the Judicial Process

WANG Qiong－wen1，XIA Yan2
（1.School of Law，Jiangnan University，Wuxi 214122，Jiangsu，China；2.The People’s Court of Nanchang Division，Wuxi 214023，Jiangsu，China）

Judges in the United States are not only the arbiter of disputes，but also the pusher of revolution of law，the supervisor of public policy，the safeguard of social justice.If we want to understand the role of judges in the United States，we should analyze the judicial process.The nature of the Judicial Process tells us how to realize the expected goals of law by the specific judicial philosophy.The analysis and evaluation of the book will help readers better appreciate the law of Common Law and the judicial process.

the order of law；certainty；justice

book=2012,ebook=109

D916

A

1671－0304（2012）03－0061－05

CNKI：65－1210／C.20120425.1048.002

2012－03－02 ［网络出版时间］2012－04－25

王琼雯（1978－），女，江苏无锡人，江南大学法学院讲师，博士生，主要从事理论法学方面的研究。

http：／／www.cnki.net／kcms／detail／65.1210.C.20120425.1048.002.html.