特殊区域内知识产权边境侵权规制问题比较研究——兼驳 “特殊监管区域处于境内关外”的误解

朱秋沅

特殊区域，实则是对处于一国国境之内，但实施特殊的、便利优惠的对外贸易制度的地域范围的总称。其在我国称为 “特殊监管区域”，①“海关特殊监管区域”的法律地位首次规定体现在我国 《海关法》中。该法第34条规定，经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域，由海关按照国家有关规定实施监管。在2006年施行的 《海关对保税物流园区的管理办法》第58条将“海关特殊监管区域”进一步解释为，“经国务院批准设立的保税区、出口加工区、园区保税港区及其他特殊监管区域。”在海关制度方面通行国际条约 《关于简化与协调海关制度的国际公约》（修订）（以下简称为 《京都公约》）②目前约束 “自由区”制度的主要国际条约是 《关于简化和协调海关制度的国际公约》（修订）（International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures（Revised），Kyoto Convention），由于该公约最初于1973年在日本京都签署，因此又称为 《京都公约》。此后，该公约于上世纪90年代后期启动了修订工作，修订后的 《京都公约》文本于2006年生效。《京都公约》（修订）有74个缔约方，世界上各主要关境区都已加入了该公约。该公约是一部综合性的海关法典，对协调全球的海关法律制度起到了关键的作用。我国也于1988年加入了该公约，并于2000年签署了 《修正案议定书》。中称为 “自由区”。各国根据设立区域具体功能、设立地点、立法习惯等的不同，赋予了不同称谓，如美国称为 “对外贸易区”（Foreign Trade Zone），欧盟则称为 “自由区” （Free Zone），在下文国别论述中将分别根据各国立法进行称谓。

特殊区域中虽然分装、转运与生产、加工等业务发达，但多数国家的海关却不在此类区域内提供知识产权边境保护 （以下简称 “边境保护”）。根据2008年世界海关组织 （World Customs Organization，以下简称WCO）③世界海关组织的正式名称是海关合作理事会 （the Customs Co-operation Council，CCC），成立于1952年。目前，它是唯一的全球性、政府间、海关类的国际组织。同时，为了进一步反映其全球性国际组织的性质，也为了进一步协调与WTO的关系，1994年第83/84届理事会会议上通过了一项议案，即将海关合作理事会采用 “世界海关组织” （World Customs Organization，WCO）作为其工作名称（Working Name）。至此，海关合作理事会具有两个名称。“海关合作理事会”是该组织的正式名称，“世界海关组织”则是该组织的非正式的工作名称。世界海关组织发展至2011年底，已拥有177个成员方，这些成员方的海关当局处理了近全球98%的跨境贸易。对世界范围内被查获的侵权货物的数量统计，在特殊区域内的侵权行为已与邮递渠道侵权一样，成为在边境侵权中主要侵权货物流通渠道之一，除海运外，已与空运、边贸等边境侵权渠道相并列，侵权货物数量超过了铁路运输货物的侵权量。④世界海关组织： 《海关与知识产权报告2008》 （WCO，Customs and IPR Report 2008），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFandDocuments/Enforcement/IPR%202008%20EN%20web.pdf，访问日期为2012年5月2日。在WCO 2009和2010年的边境执法统计中，仍然列入七大侵权来源渠道之一。⑤参见世界海关组织：《海关与知识产权报告2009》（WCO，Customs and IPR Report 2009），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFand Documents/Reports/Extract＿IPRReport2009.pdf；世界海关组织： 《海关与知识产权报告2010》 （WCO，Customs and IPR Report 2010），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFandDocuments/Enforcement/WCO＿Customs＿IPR＿2010＿public＿en.pdf，访问日期为2012年5月2日。

一、对特殊区域内知识产权侵权规制的困难

（一）实践中侵权的 “便利化”

以特殊区域内是否可以开展对货物的实质性加工为标准，可分为商业型特殊区域与工业型特殊区域。

1.商业型特殊区域内侵权行为发生的高风险

对于商业型特殊区域，货物入区后只能进行仓储，展示，开展流通性简单加工和增值服务，全球采购和国际分拨、配送，转口贸易和国际中转业务及其他国际物流业务行为，但不可进行货物的实质性加工。

（1）流通性增值服务被侵权利用的方式

此类型的区域内可进行品质检验、分级分类、分拣分装、加刷唛码、刷贴标志、打膜、改换包装等流通性增值服务。不适当或错误标示的货物也同样可进入特殊区域进行改正或去除标识。流通性增值服务行为可被利用进行如下侵权或规避监管的行为：

● 侵权货物的全球采购。

● 将单纯的侵权标识加贴于无标识货物 （这些标识或货物来源于国内或国外），形成侵权货物。由于侵权标志与货物分别运输。因此在加贴行为之前，如仅侵权标识进出境时遭遇海关执法，侵权人损失很小；而无标识货物进出境是合法的。侵权人可以实现损失风险最小化。

● 改变、覆盖、隐藏侵权货物的包装、唛头、标识，从而改变海关风险管理目标，屏蔽海关风险管理。由于海关在边境执法对货物实物查验率很低。基本上是以风险分析来确定执法目标。风险分析的指标包括原产地标志、产地标志、包装等。侵权人通过去除标志、加贴虚假标志、覆盖原标志等行为，改变了海关风险分析的参数，从而使得海关的风险分析丧失准确性。

● 揭去覆盖在侵权标志或商品上的其他伪装性标志或包装。

（2）物流服务

特殊区域的物流功能很强。一些本身具有侵权标志的货物可能并不需经过进出口通关手续，或已经完成了通关手续，在区域内通过国际转运，分拨、配送、仓储甚至展示等行为后又进入流通。这样侵权人利用特殊区域实现了侵权货物在国境内区域外、国境外区域外的自由流动。

2.工业型特殊区域内侵权行为发生的高风险

工业型特殊区域则除了具有商业型区域的功能外，还可对货物进行实质性加工。因此，该区域内侵权行为将更加多样化。除了能实施商业性区域内可从事的所有附属性侵权行为外，还可以进行生产性、多种类的侵权行为。例如，进行复杂的专利侵权行为；以及通过对货物的实质性加工，合法地改变货物的原产地，从而给边境侵权行为进行风险识别带来更大的迷惑性。

（二）法律规制上的困惑

1.特殊区域内海关执法权的模糊性

有观点认为，海关在区域内没有执法权，如我国海关就无在特殊区域内执法的实例。原因有二：其一，人们常称特殊区域为处于 “境内关外”的区域，即国境之内，关境之外。由于关境是指一国海关法适用的地域。①该定义来源于 《京都公约》总附约指南·第二章 定义。原文表述为：“Customs territory”means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies。参见海关总署国际合作司编译：《关于简化与协调海关制度的国际公约 （京都公约）总附约和专项附约指南》，中国海关出版社2003年版，第522页。“关境之外”自然是海关法实施的地域范围之外，货物从关境内进入特殊区域视为出口，货物从国外进入特殊区域不用办理进口通关手续，也不征收进口关税。海关因此不能在此区域内执法。其二，此类简单加工或实质性加工的侵权行为虽然发生在特殊区域内，但是其尚处于生产环节，如果海关执法将与国内知识产权行政保护机关相重叠。因此海关对区域内加工贸易货物的知识产权状态是不予监管的。

2.转运程序中海关执法权的空白

《TRIPS协议》第51条仅规定了成员方在进口环节提供海关保护的强制义务。但实践中货物存在着多种进出境目的，海关通关程序也因此分为多种，例如过境、通运、转运②根据 《京都公约》（修订），“转运”一词的含义非常广泛，既可以包括国际转运，也包括国内转运，其含义广于国内广泛使用的“过境”一词。《京都公约》专项附约五第一章 “海关转运”（Customs Transit）的指南中明确规定：“本章的海关转运既有国际转运也有国内转运”；同时在该章标准条款2中也规定的同样含义的内容。所以，可以认为 “Customs Transit”即包括关境间的运输，也包括同一关境内的运输。按照我国 《海关法》的相关定义，国际通行的 “Customs Transit”一词在我国就意味着既包括关境间的 “过境、转运与通运”，还包括同一个关境内的 “转关运输”。、出口、暂时进出口等。而在这些环节上，无论是在区域内还是区域外，世界上多数发展中经济体的边境执法机关是不提供知识产权保护的。

但是，转运环节的侵权在特殊区域内显得尤为突出。特殊区域侵权与转运之间的关系在于：物流服务功能是特殊区域的主要功能之一。货物的分装、换装后转运是特殊区域内物流的主要业务之一。根据WCO2008年的 《海关与知识产权报告》的统计，在各国海关查获的侵权货物中，有21%的货物是在运往目的地的转运途中被查获的。在进行统计的3，111次的执法中，有近10%货物意图转运2次以上。①世界海关组织： 《海关与知识产权报告2008》 （WCO，Customs and IPR Report 2008），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFand Documents/Enforcement/IPR%202008%20EN%20web.pdf，访问日期为2012年5月2日。多次转运过程中，海关对侵权状态不予监管，侵权货物既可享有通关便利与免税，又无违法风险，且可以改变海关风险管理的分析指标，从而降低在目的地口岸进口时被海关发现的可能性。对于侵权人而言，如此多的好处，何乐而不为？因此，特殊区域内不仅是合法货物转运的中心，也成为侵权货物在世界流通的中转地。

3.中国法律实践的困惑

如果说海关在特殊区域内存在着执法空白，那么国内的其他执法机构是否有权力在这些区域内执法，以弥合这一空白的问题？在我国是没有明确的答案的，但我国发生的一个案例仿佛使得本不明确的问题更加模糊。

2001年瑞柏公司诉云南瑞丽市质监局案的案情如下：云南省瑞丽市质监局接获举报后，在当地姐告的一个边贸仓库内查获了122辆摩托车和大批配件，这些非法组装、涉嫌假冒的 “本田”、 “嘉陵”货值金额53万元。案件行政调查正在进行时，瑞丽市质监局被告上法庭，非法组装摩托的瑞柏公司 （原告）起诉认为，姐告是特殊监管贸易区，不应执行 《产品质量法》，要求质监局停止执法、退还扣押物品。该法院对此案审理后，下达行政判决书称：“本院认为姐告边境贸易区是经国务院批准设立的全国唯一的由海关特殊监管的边境贸易区。中国海关对该地区监管的暂行办法规定，以姐告大桥中心线为海关关境线，从西侧进入姐告边境贸易区的出口商品，越过大桥中心横线即视为出口。原告公司持有经营摩托车及配件出口的各种合法手续。被登记保存的这批商品已经商检合格，海关验放出口越过了海关关境线。至于原告的伪劣假冒行为，被告无确凿证据足以证明。被告质监部门显属越权行政。原告诉讼请求合法，被告的答辩不予支持。”因此，该法院撤销质量技术监督部门2001年1月19日对某公司做出的登记封存通知书，摩托车等所有被登记保存的物品退回到登记保存前的姐告贸易区仓库，所需手续及费用由被告负责，并由被告赔偿原告公司被登记保存商品造成的损失。接到判决书后，质监部门不服，向省高级法院提出上诉。此后，由省法院对该案进行调解，最后以法院劝说质监部门不对该公司进行处罚，返回已封存的商品，而原告公司不要求赔偿而结案。②李玫：《论 “境内关外边境贸易区”的法律地位——以云南姐告边境贸易区为例》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2007年第2期，第84页。这一结果部分导致当时姐告经济开发区摩托拼装企业从一家滋生到24家，成为全省最大的非法拼装、销售假冒摩托的集散地。③新华网：《云南质量监督遭遇重重障碍》，news.xinhuanet.com/zonghe/2002-08/05/content＿510315.htm，访问日期2010年3月10日。此案中对 “特殊区域是境内关外”区域的 “严格诠释”，似乎使得国内其他行政机关与法院都退出对区域内侵权行为的管辖。

因此，特殊区域在我国可能会成为 “侵权自由”的区域。

二、特殊区域内知识产权侵权行为规制的合法性辨析

（一）特殊区域法律概念梳理—— “境内关外”提法的明显错误

海关制度专门性条约—— 《京都公约》（修订）专项附约四第二章自由区中的定义条款规定：“自由区”指缔约方境内④此处应理解为 “国境”内。该条的原文表述为：“free zone”means a part of the territory of a Contracting Party where any goods introduced are generally regarded，insofar as import duties and taxes are concerned，as being outside the Customs territory.在 《京都公约》中，相较于关境称为 “the customs territory”，一般国境称为 “territory”。的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为关境之外。⑤海关总署国际合作司编译：《关于简化与协调海关制度的国际公约 （京都公约）总附约和专项附约指南》，中国海关出版社2003年版，第522页。

1.美国的现代特殊区域制度十分完整，是以经定期修改的1934年对外贸易区法 （美国法典第19编第81a节——81u节）为基本法，以美国联邦法规第15编第400节 （对外贸易区法规）中与第19编第146节 （海关法规的对外贸易区部分）为细化规定，以及其他一系列的联邦与地方立法构成。在美国法典与美国联邦法规中并没有对外贸易区明确的定义。在美国海关与边境保护局 （Customs and Border Protection，以下简称CBP）发布的 《对外贸易区指南》①参见美国海关与边境保护局： 《对外贸易区手册 （U.S.A.CBP，foreign trade zones manual）》，http：//www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo＿security/cargo＿control/ftz/about＿ftz.xml，访问日期：2012年5月12日。（foreign trade zones manual）仅将 “对外贸易区”解释为在进口港内或邻近进口港的一处限制进入地点。该定义解释只是阐述了对外贸易区的某些外部特征，并未对其全面的涵义予以明确。但是在美国独立炼油厂诉美国案②参见 “美国独立炼油厂诉美国案” （Hawaiian Independent Refinery v.U.S.），Cust.Ct.1978，460 F.Supp.1249，81 Cust.Ct.117.中指出，对外贸易区是 “一个作为公共设施运营，在进口港内，或邻近进口港的，隔离、封闭的监控区域；该区域提供装载、卸载、处理、存储、制造、加工与展示货物，以及将货物以陆运、水运或空运的方式再装运的便利”。定义中明确指明了特殊区域用于便利贸易的目的。同时，并不认为其处于关境之外。

2.欧盟的特殊区域称为 “自由区”，有关自由区的基本法规定在 《欧共体现代化海关法典》③参见 《规定共同体海关法典的第450/2008欧洲议会与理事会条例》 （REGULATION（EC）No 450/2008 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 23 April 2008 laying down the Community Customs Code），又称为 《现代化海关法典》（Modernized Customs Code）。第7编第3章第4节中，并在 《欧共体海关法实施细则》④参见1993年7月 《实施建立共同体海关法典的第2913/92号理事会条例的第2454/93委员会条例》 （COMMISSION REGULATION （EEC）No 2454/93 of 2 July 1993 laying down provisions for the implementation of Council Regulation（EEC）No 2913/92 establishing the Community Customs Code）。该条例是虽然性质属于欧共体海关法的实施细则，但其内容全面细致、立法严谨。至2010年，欧盟海关法实施细则共分五部分，913条、113项附件，是一部法典性质的海关法律，对欧共体高度统一的单一关境区的形成与发展起到了至关重要的作用。中予以细化。在 《欧共体现代化海关法典》中也没有对什么是 “自由区”给予明确的定义，而只是在其第155条中，列入了自由区的几项特征：①成员国可以指定共同体关境内的部分为自由区；②成员国应当为每个自由区确定区域的范围和明确进出口地点；③自由区应当是封闭的；④自由区的范围与进出口地点应当在海关监管之下；⑤进入或离开自由区的人员、货物和运输工具可以处于海关的监管之下。

3.对特殊区域各定义共性的剖析

（1）对特殊区域各定义共性理解的前提——明辨 “关境、国境与法域”

在解决问题之前，必须辨明三个相关但不同的概念。国境指一个国家行使主权的领土范围；关境，各国有不同的论述。根据 《京都公约》的规定，关境是指缔约方海关法适用的地域。关境内的地区称为 “关税区”或 “单独关税区”；法域，从空间的角度理解，是指界定为一国内有独立法律制度的区域。这三个概念关系分析如下：

第一，国境与关境的关系。多数情况下，一国国境等于关境，但当其海关法实施范围小于国境时，关境小于国境，如我国具有四个单独区。当某单一的海关制度统一地实施于多个国境内时，则成员方的国境小于关境，如欧共体单一关境区。

第二，关境与法域的关系。多数情况下，一国海关法实施的区域是与该国独立法律制度实施的区域是一致的。但是如果一国海关法的效力不及于某些特殊区域时，则关境范围则小于法域。

（2）对特殊区域性质的认识

各国的特殊区域所具有的共性是其为一片封闭的、范围明确的区域，并具有以下性质：

第一，特殊区域根据国内法设立。作为特殊区域的 “对外贸易区”，或 “自由区”与根据双边或多边国际贸易协定而形成的实施贸易投资便利化的经济体组合，或区域经济一体化而形成了自由贸易区有着严格的区别。因为前者特殊区域是根据国内法设立的，其优惠便利措施是根据某国国内法单方面给予的。第二，特殊区域设立在国境以内。第三，特殊区域内由国内机关执法。对特殊区域的管理主要是由国内海关和其他执法部分实施的。第四，特殊区域内实施免税和海关监管的便利措施。因此，政府往往对这些区域施以最低限度的管理。作为区域中的企业因而可以享有多种国内其他区域所不能获得的利益。

（3）特殊区域内所适用法律的准确理解

必须强调，海关法律制度是具有广泛性的。一国海关法律制度是包括关税制度、通关制度、边境保护制度等一系列制度在内的，有机联系的海关法律体系。因此，在特殊区域内可以适用的法律包括：

第一，关税法律制度在区域内的适用。根据《京都公约》对 “自由区”的定义，在特殊区域内，仅就进口税费而言，通常视为关境之外。而对于包括出口税费在内的其他关税制度仍然适用于特殊区域。对于出口税费、原产地规则，海关估价等关税制度的适用、简化、免除完全取决于一国的立法。

第二，通关制度、边境保护制度等其他海关法律制度在区域内的适用。各国往往在区域内实施各种对外贸易的便利措施，但这也是一种便利或简化的通关或边境程序，绝不意味着其他海关制度不在特殊区域内适用。

第三，海关法以外的其他国内法律制度在特殊区域内的适用。“关境内或关境外”的表述并不影响海关法以外的其他国内法在区域内的适用。就算一国关境小于其法域，也仅意味着海关法律不在关境以外的法域内适用，而其他国内法仍当然地适用于关境以外的法域。

第四，特殊区域内的行政执法机关。既然海关法律制度与其他国内法律制度都将在特殊区域内适用，则海关与其他国内行政执法机关都可以在各自授权范围内，在特殊区域内执法。

（4）对特殊区域处于所谓的 “国境内关境外”歧义的矫正

鉴于上述概念的辨析，绝大部分海关法律制度与其他国内法律制度都会在特殊区域内适用。因此，特殊区域既在国境之内，也在关境之内，同时还在法域之内。国内货物进入特殊区域并没有出境（既没有出国境，也没有出关境）。国外货物进入特殊区域就已经进入了国境，也进入了关境。特殊区域的特殊性仅在于：进口关税的免除，以及享有某些有别于其他国内区域的通关与税收便利，而并不在于其 “国境之内关境之外”的法律地位。

因此，“国内货物进入特殊区域内，将视为真正意义上的 ‘出口’，因此排除了海关的边境保护，或排除了其他国内行政机关执法权力”的观点也是根本错误的。

（二）特殊区域内知识产权边境保护国际/国别立法

1.国际立法或文件

（1）《京都公约》

《京都公约》专项附约四 “第二章自由区”中有关 “原则”的标准条款1规定：“自由区适用的海关规定受本章条文约束，并在可适用的范围内，适用总附约。”鉴于 《京都公约》总附约的核心规定适用于所有的专项附约和章，为此，也全部适用于自由区。特别是，总附约第一章总则、第三章通关和其他海关手续、第四章税费以及第六章海关监管应视为与自由区相关。

《京都公约》专项附约四 “第二章自由区”中有关 “设立与监管”的标准条款2规定：“国家立法应对有关自由区的设立、允许进入自由区的货物种类以及自由区内货物应遵守的作业性质的要求，做出规定。”此外，《京都公约》专项附约四 “第二章自由区”中有关 “货物的进入”的建议条款6规定：“不应仅因为从国外进入的货物受到禁止或限制而拒绝准予进入自由区，无论原产国、发运国或者目的国如何，及于以下原因受到禁止或限制的除外：……或保护专利、商标或版权。”

因此 《京都公约》对此问题的明确态度是：A.包括知识产权边境保护制度在内的国内有关通关制度与海关监管立法应适用于特殊区域；B.国家立法有权并应当对允许进入自由区的货物种类以及自由区内货物应遵守的作业性质的要求，做出规定。其中当然包括货物的知识产权状态；C.根据适用于自由区的国内海关立法，海关作为对货物贸易的主要执法机关，当然有权在自由区内进行知识产权执法；D.在自由区内运营的商业机构的守法义务 （知识产权边境执法）：商业机构应当采取必要的内部监控措施，以确保自身知识产权方面的守法①世界海关组织：《在自由区内进行知识产权侵权监管的指南》，建议1，（WCO，Guidelines on Controlling Free Zones in Relation to Intellectual Property Rights Infringements，Recommendation 1）。。

（2）《公正有效实施符合 〈TRIPS协议〉的边境措施的国内立法示范法》②世界海关组织：《公正有效实施符合 〈TRIPS协议〉的边境措施的国内立法示范法》（WCO，Model Provisions for National Legislation to Implement Fair and Effective Border Measures Consistent with the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）。（以下简称2005年《WCO知识产权边境保护示范法》）

在1995年的 《WCO知识产权边境保护示范法》并没有将特殊区域内的侵权问题列入考虑。《TRIPS协议》也没有将转运程序下的边境保护作为成员方的义务。但随着特殊区域内边境侵权形式的发展，在2005年版的 《WCO知识产权边境保护示范法》引言部分明确指出了边境保护应当适用于进口、出口、复出口与转运，并在 《示范法》的定义与解释部分以及地第1条第1款中明确要求知识产权边境保护应当适用于转运通关程序，同时对转运定义的举例包括：处于海港或空港的一海关监管区域的货物；以及处于进口加工、出口加工、各种简化程序下的货物。从列举式定义可见，转运程序下的货物从地域范围理解，主要是指在各种商业性或工业性特殊区域内的货物。

因此，WCO在 《京都公约》与2005年《WCO知识产权边境保护示范法》中已经充分表达了其扩展边境保护于转运程序与自由区的明确指引。作为拥有177个成员方的政府间海关组织，WCO对该问题的指引充分揭示了发展的趋势。

2.国别立法

（1）欧盟

欧共体第一部知识产权边境保护的立法是1988年 “禁止假冒货物放行进入自由流通的措施的第3842/86号理事会条例”，①禁止假冒货物放行进入自由流通的措施的第3842/86号理事会条例 （Council Regulation（EEC）No 3842/86 of 1 December 1986 laying down measures to prohibit the release for free circulation of counterfeit goods）。该条例仅在进口环节禁止侵权货物。但欧共体第二部边境保护立法，即1994年 “关于禁止侵犯知识产权货物申报进口进入共同体，以及从共同体出口与复出口的措施的第3295/94号理事会条例”②关于禁止侵犯知识产权货物申报进口进入共同体，以及从共同体出口与复出口的措施的第3295/94号理事会条例 （Council Regulation（EC）No 3295/94 of 22 December 1994 laying down measures concerning the entry into the Community and the export and re-export from the Community of goods infringing certain intellectual property rights）。该条例与1999年被第241/1999号理事会条例 （Council Regulation（EC）No 241/1999 of 25 January 1999）所修改。则适用于出口、复出口、进口环节，以及在其它海关通关程序下查获的货物。1994年第3295/94号部长理事会条例在经1999年修改后，进一步明确规定，边境保护扩展适用于自由区与海关仓库。③参见修改 “关于禁止侵犯知识产权货物申报进口进入共同体，以及从共同体出口与复出口的措施的第3295/94号理事会条例”的第241/1999号理事会条例 第1条 （Council Regulation（EC）No 241/1999 of 25 January 1999 amending Regulation（EC）No 3295/94 laying down measures to prohibit the release for free circulation，export，re-export or entry for a suspensive procedure of counterfeit and pirated goods，Article 1）。此后，欧盟2003年的第三部边境保护立法 “关于针对涉嫌侵犯特定知识产权的海关行为及针对侵权货物的处理措施的第1383/2003号部长理事会条例”，④关于针对涉嫌侵犯特定知识产权的海关行为及针对侵权货物的处理措施的第1383/2003号部长理事会条例 （COUNCIL REGULATION（EC）No 1383/2003 of 22 July 2003，concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights）。以及2011年正在进行第四次边境保护立法修改的草案—— “欧盟委员会 《关于知识产权执法条例》的提案”⑤欧盟理事会：“《关于知识产权执法条例》的提案”（European Commission：Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning customs enforcement of intellectual property rights，COM （2011）285）。中都一直延续了在自由区内进行边境保护的规定。

以欧盟现行有效的立法为例，严格执法原则在所适用的通关程序范围方面的表现在于：2003年《欧盟知识产权边境保护条例》序言的第5段和第1条第1款b项中明确规定：“海关 （执法）行为应当包括……中止放行进入自由流通、出口和复出口或，如果货物处于中止程序之下，或处于自由区或自由仓库内，在通知下复出口，进入或离开共同体关境的过程中，则包括扣留那些 （涉嫌）侵权货物。”同时，在欧洲法院的判例中，将海关执法扩及于暂时过境、通运、转运等过程中存在侵权行为，⑥2004年1月7日对奥地利某法院请求欧洲法院的先行裁决案例中，欧洲法院第五分庭裁决了 “关于转运中的假冒货物的无刑事处罚的问题”以及 “关于成员国国内法与欧共体理事会第3295/94号条例的一致性问题”（Judgment of the Court（Fifth Chamber）of 7 January 2004，Criminal proceedings against X.Reference for a preliminary ruling：Landesgericht Eisenstadt- Austria.Counterfeit and pirated goods- No criminal penalty for the transit of counterfeit goods- Compatibility with Regulation（EC）No 3295/94）.Case C-60/02，2004 ECJ CELEX LEXIS 121；2004 ECR I-651.这样就将特殊区域内侵权货物主要的流通手段置于了海关监管之下，使得关境外内货物流通中不存在边境保护的盲点。

欧盟如此立法源于其知识经济发展的需要以及自由区内侵权现象的严重性。欧盟认为特殊区域内边境侵权行为已经成为其边境侵权的主要方式，而且其转运程序下的海关查获侵权批次虽然不多，但每批的货物量很大。因此欧盟2010年转运程序下的知识产权侵权货物占边境侵权货物总量的7%左右。而多数转运、复出口行为都发生在特殊区域内。这已成为与进口侵权并行的一种边境侵权方式，也成为欧盟边境执法的重点。

（2）美国

美国联邦法规第19编关税，第1章第133节——商标、厂商名称和版权①美国联邦法规第19编关税，第1章美国海关，第133节——商标、厂商名称和版权 （U.S.A.Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties，Chapter I--United States Customs Service，Department of the Treasury，Part 133--Trademarks，Trade Names，and Copyrights）。和第12节——特殊种类的货物，②美国联邦法规第19编关税，第1章美国海关，第12节——特殊种类的货物 （U.S.A.Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties，Chapter I--United States Customs Service，Department of the Treasury，Part 12--Special Classes of Merchandise），美国海关与边境保护局于2010年8月26日对该节进行了技术性修正 （75 FR 52446，52450）。是美国海关具体实施知识产权边境保护的法律依据。

①特殊区域内的版权与商标侵权

美国海关对带有与受美国边境保护的商标、商号相同或近似标志的货物，以及侵犯受美国边境保护的著作权的复制品，禁止或限制进口。同样美国海关也可根据美国法典第19编第1526条，美国联邦法规第19编第133条的规定，禁止上述货物或物品进入其对外贸易区。③美国海关与边境保护局： 《对外贸易区手册》，第198页， （U.S.A.CBP，foreign trade zones manual，P198），http：//www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo＿security/cargo＿control/ftz/about＿ftz.xml，访问日期2012年5月12日。根据上述立法，美国海关可在自由区内禁止或限制以下侵权行为：

第一，商标侵权行为：包括假冒，是指一个伪造的标志与注册商标相同，或无法区分其实质区别的行为。假冒美国注册商标的进口货物，不论该注册商标是否在海关备案，均将禁止进口，并被没收；一定的灰色市场 （平行进口行为）；令人混淆的近似 （confusingly similar），是指与海关备案的美国注册商标或海关备案商号产生令人混淆的相似的进口货物，将被扣留，可能被没收。这些规定也适用于商号侵权。

第二，侵犯著作权行为：包括明显的盗版，一旦货物被确定为明显的盗版货物，海关的边境保护仅以联邦注册为前提；可能的盗版，是指与一个在联邦注册的，受版权保护的作品有实质性的相似，而没有获得授权。

②货物的其他虚假标识

美国海关不允许在对外贸易区内对货物虚假标识或使用欺骗性的原产地标志。出口货物也不允许前述行为。④美国海关公告OCOD 89-4（U.S.A.CBP，OCOD 89-4，Customs Bulletin，Vol.23，No.43，October 25，1989 and see Section 11.6 （u）of Foreign trade zone manual）。虽然此处为海关制度中的 “原产地标志”，其并不完全等同于知识产权法律中的 “地理标志”。但此禁止性规定可以部分地禁止特殊区域内对地理标志的侵权，并防止对海关风险管理的逃避。

三、特殊区域内知识产权边境执法的本土化思考

（一）我国在特殊区域内知识产权边境执法必要性分析

虽然我国知识产权边境保护执法的成果已经十分明显，但每年根据WCO发布的知识产权海关保护保护数据统计，在全球查获的侵权货物中，来源于中国的侵权货物位列全球之首。其他主要国家的历年海关统计数据也是如此。例如，美国海关于2009年来自中国侵权货物占其侵权货物货值总额的79%，共计204，656，093美元，⑤美国海关与边境保护局：《知识产权案件查获数据：2009财政年度》（U.S.A.CBP，Intellectual Property Rights-Seizure Statistics：FY 2009），http：//www.cbp.gov/linkhandler/cgov/trade/priority＿trade/ipr/seizure/fy09＿stats.ctt/fy09＿stats.pdf，访问日期2012年5月12日。2010年查获的边境侵权货物 （按照货值）中66%来自中国大陆，货值达124，681，247美元；⑥美国海关与边境保护局：《知识产权-2010财政年度查获数据》（U.S.A.CBP：Intellectual Property Rights-Fiscal Year 2010 Seizure Statistics-final report），http：//www.cbp.gov/linkhandler/cgov/trade/priority＿trade/ipr/pubs/seizure/seizure＿stats＿fy2010.ctt/seizure＿stats＿fy2010.pdf，访问日期2012年5月12日。也是美国第一位的侵权货物来源国。欧盟、日本等关税区的边境侵权货物来源统计也大抵如此。

究其原因之一就是：国际上 “自由区”内的侵权 “便利”与执法权模糊状态同样在我国特殊区域内也存在。我国海关并无在 “海关特殊监管区域”内进行知识产权边境执法的明确法律依据。由于执法的空间范围与执法环节漏洞明显，才会使得我国海关在现有制度下无论如何努力执法，却仍然有大量货物流出境外。

自1990年6月国务院批准设立我国第一个特殊区域 （上海外高桥保税区）至2011年1月，我国共设立了6类共99个海关特殊监管区域。⑦艾芳：《种上 ‘梧桐树’引来 ‘金凤凰’——海关特殊监管区域提高外贸经济集聚度纪实》，《经济日报》2011年5月23日，第5版。这些海关特殊监管区域对承接国际产业转移，促进加工贸易发展，转变外贸增长方式等发挥了重要作用。海关总署统计显示，海关特殊监管区域进出口值在我国外贸总量中所占比重逐年提高：2008年为11.5%，2009年为12.7%，2010年上升为13%，这标志着海关特殊监管区域进出口集聚度正逐步提速。①艾芳：《种上 ‘梧桐树’引来 ‘金凤凰’——海关特殊监管区域提高外贸经济集聚度纪实》，《经济日报》2011年5月23日，第5版。同时，这也意味着海关特殊监管区域内商业行为和加工行为的集聚与猛增。但是，对于这么广阔的区域与如此大量的商业行为，却缺乏我国海关的知识产权边境执法。

这种状况不仅不利于我国的国际处境，也严重影响了本国权利人私益与社会公共利益。以国别统计，2007年度我国自主知识产权权利人受本国侵权产品的侵害严重程度位列第二，仅次于美国知识产权权利人；②海关总署政法司：《2007中国海关知识产权保护备忘录》，《中国海关》2008年第5期，第14页。2010年度我国自主知识产权权利人受本国侵权产品的侵害严重程度位列第六。同时，影响我国本土的涉外投资环境与外国企业在我国投资的信心；也给正处于经济增长方式转型的关键时期的中国带来了严重损害。此外也使得我国的国际处境被动。因此，实有必要在特殊区域内实施知识产权边境侵权行为规制。

（二）我国对特殊区域内进行知识产权边境保护的制度构建

1.特殊区域内进行知识产权边境保护的前提——特殊区域功能整合，立法统一

我国目前特殊区域制度采用三大主要区域和六种模式的分法。前者指保税区、保税物流园区和保税港区，后者包括保税区、出口加工区、保税物流园区、跨境工业园区、保税港区、综合保税区。其中有些区域的功能近似类似或重叠，但也有些区域的功能存在着商业型与工业型区域的明显差异。

对不同种类的特殊区域，我国都予以单独立法，且立法层级最高的是行政法规，大多数是行政规章。在特殊区域内有管理职能的机构涉及海关、质检、税务、外汇管理等部门，这些部门往往都会出台自己针对该类特殊区域的部门规章。特殊区域的这种复杂且有重叠的类型设计与立法状况会引起海关与其他机关执法的冲突，也会使得海关在不同功能类型区域内执法不统一。

因此，应首先根据我国经济发展需要整合简化我国特殊区域的类型。我国目前还不能像欧美那样完全发展单一的、综合性的特殊区域，但可按照国际通行的做法，将我国特殊区域分类为商业型特殊区域与工业型特殊区域。其次，根据两类功能不同的特殊区域整合简化特殊区域立法，提高立法层级。如果能在法律或法规的层级对两类特殊区域进行专门性立法，并对区域内的知识产权边境保护作出授权，这样既能避免不同或同一部门间的规章的立法冲突，也能避免海关自身以及与其他行政机关在各种类型区域中的执法冲突。

2.立法中对海关在区域内实施知识产权边境保护的明确授权

从理论上说，作为我国海关可在特殊区域内进行边境执法，但是在海关具体的特殊区域的部门规章中从无关于知识产权边境保护的规定，我国海关也从来没有在特殊区域实施海关保护执法实践。这是由于我国海关没有执法的实际依据与真实授权，使得海关无从执法。因此，立法应明确授权海关在特殊区域内边境保护的具体内容。

（1）侵权货物禁止或限制出入特殊区域的法律授权

应规定海关有权对进入、离开区域的货物的知识产权状况进行监管，并根据侵权严重程序决定禁止或限制进入区域。这就必然使得边境保护扩展适用于货物的转运环节。为了避免区域内外的转运程序使用不同的知识产权边境保护规则，有必要在知识产权海关保护条例中明确规定，边境保护适用于转运程序中，而不分货物处于区域内外。

（2）区域内货物知识产权状况海关监管的法律授权

货物进入区域后，会在区域内进行一系列的商业或工业行为。因此，海关对知识产权的监管不能仅局限于 “进”与 “出”的点上，必须将监管扩展至货物存在于区域内的整个期间。根据区域性质的不同，两类特殊区域的立法将对海关实施知识产权边境保护进行有差异的法律授权：

第一，对于商业型区域的海关授权

商业型区域中，货物不会开展实质性加工。因此，海关授权的重点在于海关有权对货物外表状况的实时监控。这包括海关可以对货物在区域内的商业、服务行为进行监控；对于包装、标志、唛头、价格、产地等信息的掌握。

第二，对于工业型区域的海关授权

工业型区域内，对货物 （包括原料）既可以开展商业行为，也可以开展加工贸易。加工贸易中的贴牌加工和外商提供设计或技术的方式是目前主要侵权来源之一。因此对工业型区域内的海关授权，应当在商业型区域的海关授权基础上，增加海关对区域内加工贸易知识产权监管的授权。

对加工贸易知识产权监管的授权，使得海关必须将边境保护的执法权融合与加工贸易的监管权力之中，将边境执法延伸至加工贸易的审批、生产环节，强化对加工合同备案的知识产权审核，把知识产权状况列为合同备案审核的条件之一；同时加强对经批准从事定牌加工的加工贸易企业的中期核查，将商标管理列入核查重点，减低国外商人将侵权风险转移到国内生产商的风险。这样就可从源头防止知识产权侵权现象的发生。

3.区域内知识产权边境执法中风险管理的特殊性

由于特殊区域内货物享有入境关税的免除，通关方面的多种便利，这就意味着货物入出区的手续比较简化，因此海关在特殊区域内的知识产权风险管理参数来源面临着重点转移。

第一，对于境外入区后又转运出区的货物。此类单笔货物入区一般不需要进口与出口申报。因此，海关不能得到货物报关单及随附商业单据，海关风险管理参数只能来源于舱单 （Manifest）和空运单 （Airway Bill）。此时，既无货物价格信息、标志信息，也无货物知识产权信息。海关风险分析将主要依靠于原产地、货物种类、收发货人、航运路线、运输方式。此类货物的侵权风险最大，而风险分析难度最大。

第二，对于境外入区后又申报进口的货物。此类单笔货物入区时，海关风险管理方式同于第一类。但当货物申报进口时，需要进行进口申报，则此时的风险管理同于普通的进口知识产权边境执法。

第三，对于境内入区后又申报出口的货物。此类货物在入区时已经完成了出口通关程序。因此，对此类货物的风险分析重点在于入区后的对货物进行的商业或工业行为的性质。

第四，对于境内入区后又申报进口的货物。货物进行如此流动的目的，往往出于退税考虑，且需要进行出口与进口两次申报，较前三类货物而言侵权风险最小。风险分析重点仍然在于入区后施加于货物的行为性质。

在特殊区域内构建完整，合理、层次清晰的知识产权边境保护制度，有益于弥补我国区域内边境执法范围与环节中隐形而严重的漏洞，净化我国特殊区域的软环境，在该领域内实现国内社会利益与知识产权权利人私益的双赢，从而促进我国经济增长方式尽快转型。